實(shí)施“代建制”的法律問(wèn)題主要包括：代建制的含義、政府投資項(xiàng)目實(shí)行代建制的范圍、代建制組織管理、代建單位的資格條件及選擇、代建合同的性質(zhì)、代建合同三方的權(quán)利義務(wù)、代建項(xiàng)目組織實(shí)施程序、代建項(xiàng)目建設(shè)管理的監(jiān)督檢查等。
一、目前政府投資項(xiàng)目的管理模式、弊端及其成因
傳統(tǒng)的項(xiàng)目管理模式通常有以下幾種類(lèi)型：
１、臨時(shí)性管理機(jī)構(gòu)。特點(diǎn)是建立工程項(xiàng)目指揮部，作為政府的項(xiàng)目業(yè)主，負(fù)責(zé)對(duì)項(xiàng)目的全過(guò)程管理。
２、專(zhuān)業(yè)性管理機(jī)構(gòu)。政府或事業(yè)單位成立項(xiàng)目管理部門(mén)或委托企業(yè)代行業(yè)主職責(zé)，對(duì)政府項(xiàng)目進(jìn)行管理。
３、項(xiàng)目法人制度。這種方式是應(yīng)國(guó)家發(fā)改委１９９６年通知的要求，一般在經(jīng)營(yíng)性的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中實(shí)行。在項(xiàng)目策劃時(shí)根據(jù)項(xiàng)目?jī)?nèi)容，指定相關(guān)政府部門(mén)利用已有或新建國(guó)有或國(guó)有控股公司承擔(dān)項(xiàng)目法人職責(zé)。這類(lèi)法人既承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)管理職責(zé)，又承擔(dān)項(xiàng)目建成后的營(yíng)運(yùn)管理職責(zé)。
上述模式為當(dāng)時(shí)體制下的政府項(xiàng)目管理作出了貢獻(xiàn)，但在實(shí)踐中弊端也日益顯露：
１、專(zhuān)業(yè)知識(shí)缺乏，工程隱患多
項(xiàng)目的領(lǐng)導(dǎo)人一般都由單位或行政的領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任，人員參差不齊，缺乏必要的法律、經(jīng)濟(jì)、合同等管理知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)。
２、機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)與人才浪費(fèi)嚴(yán)重
大量組建臨時(shí)項(xiàng)目管理班子，一方面是機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)，另一方面是隨著項(xiàng)目完工而解體，或融入項(xiàng)目建成后的運(yùn)營(yíng)管理主體中，使得專(zhuān)業(yè)化的項(xiàng)目管理人才被浪費(fèi)。
３、“三超”問(wèn)題突出
傳統(tǒng)模式下，“超投資、超規(guī)模、超標(biāo)準(zhǔn)”原因，表面是專(zhuān)業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)不足，深層次的原因在于，項(xiàng)目使用單位、承建單位與監(jiān)理單位都是“三超”受益者。
４、腐敗滋生蔓延
“投資、建設(shè)、管理、使用”四位一體的模式，無(wú)制約、不透明，在建設(shè)施工、材料設(shè)備采購(gòu)等環(huán)節(jié)易出現(xiàn)腐敗。
二、代建制的概念、運(yùn)作模式
政府投資項(xiàng)目“代建制”，就是指政府通過(guò)招標(biāo)的方式，選擇具有獨(dú)立法人資格的專(zhuān)業(yè)項(xiàng)目管理公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)代建單位），代理建設(shè)單位負(fù)責(zé)有關(guān)工程項(xiàng)目建設(shè)的前期和實(shí)施階段的工作（或提供咨詢(xún)服務(wù)）。嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，項(xiàng)目建成后交付使用單位的制度。
代建期間代建單位按照合同約定代行項(xiàng)目建設(shè)的投資主體職責(zé)。其工作性質(zhì)為工程建設(shè)管理和咨詢(xún)，其單位性質(zhì)是企業(yè)，其盈利模式是收取代理費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)、從節(jié)約的投資中提成，其風(fēng)險(xiǎn)是承擔(dān)相應(yīng)的管理、咨詢(xún)風(fēng)險(xiǎn)、不承擔(dān)具體的工程風(fēng)險(xiǎn)，類(lèi)似于會(huì)計(jì)師事務(wù)所只承擔(dān)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，不承擔(dān)企業(yè)做假帳所引發(fā)的全部風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中運(yùn)作模式有：
１、政府專(zhuān)業(yè)代建公司模式
即由政府指定的項(xiàng)目管理公司，對(duì)指定項(xiàng)目實(shí)行代理建設(shè)，按企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。優(yōu)點(diǎn)是政府意愿可以較好地實(shí)現(xiàn)。缺點(diǎn)是代建單位具有壟斷性，容易與使用單位串通，造成概算的不科學(xué)，并且由于缺乏競(jìng)爭(zhēng)，管理力度和水平不能得到提高。
２、政府專(zhuān)業(yè)管理機(jī)構(gòu)模式
由政府成立代建管理機(jī)構(gòu)，按事業(yè)單位管理，對(duì)所有政府投資實(shí)行代理建設(shè)。優(yōu)點(diǎn)是方便協(xié)調(diào)建設(shè)中的各種問(wèn)題，政府易于管理。缺點(diǎn)在于要新設(shè)機(jī)構(gòu)，并且政府管理機(jī)構(gòu)無(wú)法承擔(dān)超概算責(zé)任。
３、項(xiàng)目管理公司競(jìng)爭(zhēng)代建模式
由政府設(shè)立準(zhǔn)入條件，符合條件的均可參與項(xiàng)目代建的競(jìng)爭(zhēng)，由政府通過(guò)招標(biāo)擇優(yōu)選擇。優(yōu)點(diǎn)是引入競(jìng)爭(zhēng)，避免指定做法的不科學(xué)、發(fā)生權(quán)力尋租，并可降低投資。缺點(diǎn)是政府主管部門(mén)必須具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)專(zhuān)業(yè)技術(shù)能力，方可與專(zhuān)業(yè)公司進(jìn)行代建談判事宜，并避免代建公司的索賠和追加資金。
實(shí)行“代建制”的關(guān)鍵在于選擇具有專(zhuān)業(yè)素質(zhì)的代建單位、用合同管理代替行政管理。從性質(zhì)上講，代建單位是企業(yè)，如果是“鎖定”的行政隸屬關(guān)系，會(huì)激勵(lì)不足，約束不力。而如果缺乏公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵(lì)和約束問(wèn)題，并且容易產(chǎn)生腐敗尋租現(xiàn)象。因此，項(xiàng)目管理公司競(jìng)爭(zhēng)代建模式是較優(yōu)的選擇。
三、代建制當(dāng)事人各方之間的法律關(guān)系
投資方關(guān)注的是項(xiàng)目整體的投融資效率和效益，而代建單位則專(zhuān)注于項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施工程的效率和效益，使用單位關(guān)注的是項(xiàng)目建成后的質(zhì)量、性能。投資方負(fù)責(zé)投融資，代建單位負(fù)責(zé)建設(shè)管理。為了實(shí)現(xiàn)責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，從資產(chǎn)所有權(quán)來(lái)看，投資方具有資產(chǎn)的歸屬權(quán)、使用權(quán)、控制權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)。實(shí)行代建制需要將投資方的部分權(quán)利轉(zhuǎn)移到代建人，即將資產(chǎn)的控制權(quán)從所有權(quán)中分離，即代建單位具有與勘察設(shè)計(jì)、施工承包商的依法招標(biāo)投標(biāo)、合同談判簽訂權(quán)等、付款控制權(quán)、關(guān)鍵（重要）設(shè)備、材料確定權(quán)、合同索賠權(quán)。當(dāng)然為減少投資風(fēng)險(xiǎn)，投資部門(mén)應(yīng)對(duì)上述代建人行為具有否決權(quán)，以維護(hù)政府的投資效益。代建制中三方各自的職責(zé)：
１、政府投資部門(mén)的權(quán)利義務(wù)
①審批審核
審批項(xiàng)目可行性研究報(bào)告，初步設(shè)計(jì)，審核設(shè)計(jì)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)預(yù)算。
②計(jì)劃督促
下達(dá)投資計(jì)劃、安排建設(shè)資金、按計(jì)劃及時(shí)撥付資金。
③稽查工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施過(guò)程中的重大變更和資金調(diào)整計(jì)劃，協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的重大問(wèn)題。
④依法監(jiān)督
對(duì)建設(shè)過(guò)程中項(xiàng)目管理公司依法監(jiān)督、查處違規(guī)現(xiàn)象。
２、項(xiàng)目管理公司的權(quán)利義務(wù)
①在政府委托的職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行全方位、全權(quán)制、全責(zé)制的管理。
②在項(xiàng)目策劃、方案設(shè)計(jì)、前期準(zhǔn)備、工程預(yù)算、施工單位的招標(biāo)選定及材料設(shè)備的采購(gòu)等整個(gè)建設(shè)過(guò)程中，對(duì)項(xiàng)目的投資、質(zhì)量和工期進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化控制與管理。
③負(fù)責(zé)對(duì)建設(shè)資金進(jìn)行管理，保證建設(shè)資金控制專(zhuān)用，并接受政府有關(guān)部門(mén)的審查和監(jiān)督。
３、項(xiàng)目使用單位的權(quán)利義務(wù)
①提出功能要求
根據(jù)本單位的實(shí)際需要及發(fā)展規(guī)劃提出項(xiàng)目建議書(shū)，在項(xiàng)目方案設(shè)計(jì)階段提出項(xiàng)目的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關(guān)專(zhuān)業(yè)、技術(shù)對(duì)建筑物的具體要求和指標(biāo)。
②協(xié)助配合并參與監(jiān)督
在完成項(xiàng)目立項(xiàng)后，及時(shí)向項(xiàng)目管理公司辦理前期工作移交手續(xù)并協(xié)助做好工程建設(shè)過(guò)程中涉及有關(guān)部門(mén)和單位的相關(guān)工作，為工程創(chuàng)造良好的外部條件。在建設(shè)過(guò)程中提出意見(jiàn)和建議，并監(jiān)督代建單位的行為，參與工程驗(yàn)收，負(fù)責(zé)接收竣工建筑物及其使用和維護(hù)。
四、代建制需要理順的幾個(gè)法律問(wèn)題
１、代建制與項(xiàng)目法人責(zé)任制的關(guān)系
國(guó)家發(fā)改委１９９６年《關(guān)于在工程建設(shè)項(xiàng)目中實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》要求，在經(jīng)營(yíng)性的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中一般實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制的，項(xiàng)目法人是法律意義上的建設(shè)單位。因此，在具體工作關(guān)系上，代建單位、項(xiàng)目法人、投資公司（或政府有關(guān)部門(mén)）存在密切關(guān)系。
２、與基本建設(shè)的財(cái)務(wù)管理規(guī)定的“建設(shè)單位管理費(fèi)”的關(guān)系
２００２年９月２７日，財(cái)政部下發(fā)的《基本建設(shè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》明確建設(shè)單位管理費(fèi)是階段性、局部性的費(fèi)用，不包括從項(xiàng)目立項(xiàng)起至開(kāi)工之日的前期工作的管理費(fèi)用，不包含在原單位發(fā)工資的工作人員工資、基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)。
項(xiàng)目代建費(fèi)應(yīng)包括代建單位在項(xiàng)目前期、建設(shè)準(zhǔn)備、實(shí)施、驗(yàn)收階段發(fā)生的成本、應(yīng)交的稅費(fèi)（如營(yíng)業(yè)稅及附加、所得稅）和合理的利潤(rùn)。因此代建費(fèi)只是項(xiàng)目代建費(fèi)的一個(gè)組成部分（大致相當(dāng)于實(shí)施階段的成本），而不是全部。項(xiàng)目代建費(fèi)確定的標(biāo)準(zhǔn)和方法可以：在代建單位招標(biāo)過(guò)程中，明確要求投標(biāo)單位在投標(biāo)書(shū)中詳細(xì)列出費(fèi)用明細(xì)及取費(fèi)依據(jù)，并請(qǐng)?jiān)u標(biāo)專(zhuān)家就代建費(fèi)作出專(zhuān)項(xiàng)評(píng)審。但要注意防止惡意競(jìng)爭(zhēng)，低于成本中標(biāo)現(xiàn)象。
３、項(xiàng)目代建階段宜界定為：從項(xiàng)目批復(fù)立項(xiàng)至保修期結(jié)束
按一般工程建設(shè)慣例，項(xiàng)目在竣工交付后，還有一年左右的保修期。如此安排，一方面便于施工合同的甲方（代建單位）和乙方（施工單位）完整地履行各自的權(quán)利和義務(wù)；另一方面，便于使用單位在代建單位的指導(dǎo)下，逐步熟悉并掌握建成項(xiàng)目的正確使用和管理要求。
代建階段不宜進(jìn)一步細(xì)分。實(shí)際操作過(guò)程中，若將代建階段再細(xì)分為前期工作代建和實(shí)施代建，首先不便于代建單位的統(tǒng)籌規(guī)劃，在基本建設(shè)的規(guī)律的基礎(chǔ)上，最充分的發(fā)揮代建管理的作用。其次，不利于培育項(xiàng)目管理這個(gè)市場(chǎng)主體。一個(gè)完整的項(xiàng)目是從項(xiàng)目的前期研究一直到項(xiàng)目后評(píng)價(jià)。項(xiàng)目管理需要將價(jià)值工程理論和壽命周期成本理論的應(yīng)用貫穿項(xiàng)目的始終。再次，不便于強(qiáng)化對(duì)政府投資的管理，難以追溯違約責(zé)任。
４、合同模式問(wèn)題
投資主管部門(mén)、項(xiàng)目管理單位、項(xiàng)目實(shí)施單位（設(shè)計(jì)、施工、供貨單位）之間的合同模式有兩種。
在模式１中，政府部門(mén)直接和項(xiàng)目管理單位、項(xiàng)目實(shí)施單位簽訂合同。這種情況下，代建單位與實(shí)施單位只有管理關(guān)系，項(xiàng)目管理公司的合同費(fèi)用一般按照項(xiàng)目總投資的百分比來(lái)計(jì)算。這種收費(fèi)方式就無(wú)法使代建單位對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的投資進(jìn)行有效地控制。因此，最好約定：假如超出概算，則超出部分由項(xiàng)目管理公司承擔(dān)，假如比概算有節(jié)余，則項(xiàng)目管理單位可以在節(jié)余部分進(jìn)行提成。
投資主管部門(mén)和代建單位簽訂委托－代理合同，項(xiàng)目單位再與其它施工單位（設(shè)計(jì)、施工、供貨）簽訂合同。這種情況下，項(xiàng)目管理單位與實(shí)施單位既有管理關(guān)系又有合同關(guān)系，比較有利于項(xiàng)目的管理。但代建單位容易以賺取合同差價(jià)為目的，并且，投資主管部門(mén)處于信息不對(duì)稱(chēng)的一面。因此，投資主管部門(mén)在簽訂合同時(shí)，應(yīng)明確所有建設(shè)的內(nèi)容，以有效地簽訂承包合同。
五、對(duì)代建制立法的幾點(diǎn)建議
１、提高代建制立法的位階
２、規(guī)定關(guān)于代建制的總的指導(dǎo)原則
３、對(duì)代建制的含義進(jìn)行立法上的界定
４、建立“代建單位”資質(zhì)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和主管機(jī)構(gòu)，明確其職責(zé)范圍，如確定代建制的行業(yè)范圍、負(fù)責(zé)全省范圍內(nèi)代建單位的統(tǒng)一管理。鑒于“代建制”的固有特征，建議該主管機(jī)構(gòu)由國(guó)家發(fā)改委會(huì)同建設(shè)廳等相關(guān)單位聯(lián)合設(shè)立
５、規(guī)定“代建制”運(yùn)行的程序。從原則邁向制度構(gòu)建。
６、明確“代建合同”的法律性質(zhì)，明確共有的基本條款。

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