上?？萍级麻L(zhǎng)張杰觸雷
日前，上?？萍迹?00608）前董事長(zhǎng)張杰被上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)依法實(shí)施刑事拘留。同時(shí)被拘留的還有顧群，后者曾任上海科技大股東南京斯威特集團(tuán)財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。
消息稱，雖然尚不清楚張杰、顧群被拘留的具體原因，但估計(jì)應(yīng)與斯威特對(duì)上?？萍嫉木揞~占款有關(guān)。它可能由此成為新刑法實(shí)施后，上市公司高管因侵占上市公司資金受到刑法制裁的第一案。
今年6月29日公布并施行的《刑法修正案（六）》規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。
根據(jù)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，截至今年4月，南京斯威特集團(tuán)及關(guān)聯(lián)方占用上海科技資金已達(dá)到5.98億元；張杰擔(dān)任董事長(zhǎng)期間，已披露的占款數(shù)額為3.68億元。
2004年底，上?？萍计煜律虾Ｒ酌劳ㄐ艑?shí)業(yè)有限公司陷入困境后，上?？萍紨?cái)嗔丝毓勺庸灸暇掝l科技有限公司與易美通信的關(guān)系。當(dāng)時(shí)披露的5份有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的協(xié)議，其中3份是延期披露的，尤其是2003年11月27日的協(xié)議，拖了一年之久才見(jiàn)天日。張杰因此在2005年1月受到上證所公開(kāi)譴責(zé)。 譴責(zé)公告中提到，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)由張杰直接決策，沒(méi)有提交公司董事會(huì)討論，也未及時(shí)告知公司并予以披露。
據(jù)上證所調(diào)查，2005年11月上海科技又出現(xiàn)信息披露違規(guī)，隱瞞了斯威特所屬關(guān)聯(lián)企業(yè)占用上海科技3.68億元資金的事實(shí)。上證所再次決定對(duì)上?？萍己驮麻L(zhǎng)張杰予以公開(kāi)譴責(zé)，同時(shí)公開(kāi)認(rèn)定張杰不適合擔(dān)任上市公司董事。

Crack down heavily on occupying fund
重拳制裁侵占上市公司資金
2006年6月29日，全國(guó)人大常委會(huì)公布并實(shí)施《刑法修正案（六）》，該修正案增加了一些新設(shè)罪名，加大了對(duì)證券市場(chǎng)犯罪的打擊力度。
上?？萍荚麻L(zhǎng)張杰被拘一案尚處于刑事偵查階段，涉嫌被捕罪名也尚不清楚，但毫無(wú)疑問(wèn)的是，張杰被刑拘與其所任職公司的大股東南京斯威特集團(tuán)對(duì)上?？萍嫉木揞~資金占用不無(wú)關(guān)系。
盡管張杰的違法行為發(fā)生在新刑法實(shí)施之前，盡管法律沒(méi)有對(duì)新刑法施行前已發(fā)生的且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為是否適用《刑法修正案（六）》作出明確規(guī)定，但從司法審判實(shí)踐來(lái)看，對(duì)舊法沒(méi)有規(guī)定的違法或犯罪行為，而新法作出了明確規(guī)定的，原則上適用新法。因此，《刑法修正案（六）》對(duì)于發(fā)生在該法實(shí)施以前但還未審判的犯罪行為還是適用的。
此前，香港東區(qū)法院對(duì)黃宏生案作出判決，黃宏生獲罪6年。但香港法律體系屬于英美法系，與內(nèi)地司法體系不同，對(duì)張杰一案的審理沒(méi)有參照意義。

投資者如何索賠
如果上?？萍嫉闹行」蓶|因公司高管或控股股東的違法行為遭受經(jīng)濟(jì)損失，可以依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）的有關(guān)條款進(jìn)行索賠。
依據(jù)《規(guī)定》，證券市場(chǎng)民事賠償是有一定條件的，只有符合下列條件才有可能索賠成功。
一、在兩年的民事訴訟時(shí)效內(nèi)，投資人可以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書(shū)，提起虛假陳述證券民事賠償訴訟。訴訟方式可選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟方式提起訴訟，既可選擇上市公司發(fā)起人、控股股東等實(shí)際控制人，也可選擇發(fā)行人或者上市公司作為被告起訴。
二、關(guān)于虛假陳述的認(rèn)定，是指信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或交易過(guò)程中，對(duì)重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息的行為。
三、根據(jù)《規(guī)定》，原告必須證明被告的虛假陳述與本起損害結(jié)果之間存在法律上因果關(guān)系，這是認(rèn)定侵權(quán)行為的必要條件。
四、賠償范圍與損失的計(jì)算。按照《規(guī)定》，虛假陳述行為人在證券發(fā)行市場(chǎng)導(dǎo)致投資人損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，是返還和賠償投資人所繳股款及銀行同期活期存款利息；在證券交易市場(chǎng)導(dǎo)致投資人損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，是投資人因虛假陳述實(shí)際發(fā)生的損失。
而對(duì)于損失的計(jì)算，是在損失計(jì)算的合理期間確定后，采用投資差額損失計(jì)算方法，根據(jù)投資人不同時(shí)間賣出或持有證券的情況，按《規(guī)定》條款的計(jì)算方法，以及證券市場(chǎng)特殊情況下的計(jì)算方法，計(jì)算得出投資人因虛假陳述造成的損失金額。
完備的證券市場(chǎng)法律制度，不僅可以使侵權(quán)行為人受到行政或者刑事責(zé)任制裁，而且通過(guò)追究侵權(quán)行為人民事賠償責(zé)任，可以有效地規(guī)范市場(chǎng)參與人的行為，充分保護(hù)投資人合法權(quán)益，保障證券市場(chǎng)健康運(yùn)行，增強(qiáng)民間投資者對(duì)證券市場(chǎng)的投資信心。

證券市場(chǎng)監(jiān)管不應(yīng)手軟
針對(duì)頻繁發(fā)生的上市公司大股東及其關(guān)聯(lián)方侵占上市公司資金問(wèn)題，近年來(lái)，監(jiān)管部門(mén)出臺(tái)了一系列清欠舉措，足可看出監(jiān)管部門(mén)的良苦用心。
同時(shí)，我們注意到管理部門(mén)對(duì)南京斯威特集團(tuán)侵占上?？萍假Y金的行為，對(duì)相關(guān)責(zé)任人的處罰仍舊是不痛不癢的“公開(kāi)譴責(zé)”，這讓持有上市公司股票的中小股民們感到失望。
我國(guó)證券市場(chǎng)仍屬于新興市場(chǎng)，正處于規(guī)范和轉(zhuǎn)軌時(shí)期，在市場(chǎng)規(guī)范和運(yùn)行機(jī)制方面存在著一些不應(yīng)忽視的缺陷，侵權(quán)行為也時(shí)有發(fā)生。因此，相關(guān)部門(mén)必須加大監(jiān)管力度，不僅應(yīng)當(dāng)依法追究行為人的行政或者刑事責(zé)任，而且責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)對(duì)受其侵害的投資人承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。
近期發(fā)生的*ST龍昌、上海科技、*ST三農(nóng)等上市公司資金占用方的責(zé)任人均因涉嫌挪用資金罪和侵占上市公司資金罪被刑拘或被逮捕，但這些還不能彌補(bǔ)中小股東經(jīng)濟(jì)上的損失和給他們心理上帶來(lái)的傷害。監(jiān)管部門(mén)應(yīng)以《刑法修正案（六）》的實(shí)施為契機(jī)，細(xì)化《刑法修正案（六）》配套執(zhí)行措施，督促上市公司充分運(yùn)用法律武器，進(jìn)一步加大清欠力度，以維護(hù)公司和中小股東合法權(quán)益，為中國(guó)資本市場(chǎng)的健康發(fā)展創(chuàng)造條件。

杜玉忠 北京鑫興律師事務(wù)所律師

黃宏生獲罪六年

7月13日，香港東區(qū)法院對(duì)創(chuàng)維數(shù)碼（0751.HK）大股東、原董事會(huì)主席黃宏生侵占上市公司款項(xiàng)作出了判決。判決稱，黃宏生及其兄弟黃培生，在2000年11月1日至2004年10月31日期間，串謀其母羅玉英及王鵬，偷竊一筆屬于創(chuàng)維網(wǎng)絡(luò)公司的逾220萬(wàn)港元款項(xiàng)及另一筆屬于創(chuàng)維數(shù)碼的款項(xiàng)，涉及款額逾4800萬(wàn)港元。另外，黃宏生還被指控在2001年1月2日至6月27日期間，串謀羅玉英偷竊一筆屬于創(chuàng)維集團(tuán)的50萬(wàn)港元款項(xiàng)。最終，黃宏生獲罪六年。
黃宏生僅以對(duì)旗下公司4800萬(wàn)港元的資金占用而獲罪6年，此案被認(rèn)為給內(nèi)地的司法審判上了很好的一課，對(duì)A股上市公司大股東任意挪用上市公司資金應(yīng)該起到警示作用。

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