四、對賭協(xié)議的法律效力

對賭協(xié)議產(chǎn)生的根源在于創(chuàng)業(yè)企業(yè)未來盈利能力的不確定性，目的是為了盡可能地實現(xiàn)投資交易的合理和公平，它既是投資方利益的保護傘，又對融資方起著一定的激勵作用。目前，我國法律法規(guī)對投資過程中涉及的對賭（即估值調整機制）行為沒有強制性的規(guī)定。既然沒有強制性的法律范所約束，投融資雙方基于意思自治原則而簽訂對賭協(xié)議并無法律障礙。從法律角度看，對賭協(xié)議僅僅只是一項附條件生效的民事法律行為，是雙方當事人意思的體現(xiàn)。只要在協(xié)議的簽訂過程中不存在欺詐或脅迫等情形，其效力應得到維護。而已一份生效的協(xié)議得到嚴格的履行也是協(xié)議（合同）效力和嚴肅性的體現(xiàn)。

創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)是一個競爭非常激烈的行業(yè)，一般而言，對賭協(xié)議不可能是所謂的“霸王條款”，不存在對一方公平，對另一方不公平的問題。決不能根據(jù)對賭協(xié)議履行的結果評判對賭條款合理與否，一旦融資企業(yè)股東賭輸就認為對賭條款對其不公平，損害了其利益。估值調整機制本質上不是投融資雙方搶食同一塊既定的蛋糕，而是將蛋糕做大，從而使自己的那一份變得更大。投融資雙方利益的最終來源是創(chuàng)業(yè)企業(yè)的迅速和健康成長。只有創(chuàng)業(yè)企業(yè)迅速和健康成長，投資者才能從市場上賺到錢。與業(yè)績推動下的資本增值相比，對賭協(xié)議中涉及的價值補償根本不足以滿足投資人的期望。而且真正職業(yè)化的投資人在一般情況下更是不愿意通過對賭協(xié)議的履行而成為公司的實際控制人和經(jīng)營者的，創(chuàng)業(yè)公司的成功主要靠創(chuàng)業(yè)團隊，而不是投資人。投資方無論資本和人才實力多雄厚，通常它們都不具備接管目標公司的經(jīng)營能力和管理水平。只要對賭條款觸發(fā)了公司接管，那基本上就意味著是雙輸?shù)拇髷【?，很難再有贏家。在湖南太子奶對賭事件中，因經(jīng)營狀況惡化而觸發(fā)對賭條款，創(chuàng)始人李途純被迫黯然出局，英聯(lián)等投資者雖然一時獲得了公司的控股權，但其實英聯(lián)等投資者也輸?shù)袅?，只不過通過創(chuàng)始人的“補償”攤薄了其投資成本，最終虧得少些罷了。當然，盡管對賭協(xié)議的最高境界是獲取“雙贏”，但對風險投資人來說，他們還給自己保留了一個原則：爭取雙贏，但盡量不輸或少輸。創(chuàng)投企業(yè)一般還應把握簽訂對賭協(xié)議的主動權。

當創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)上市融資時，其創(chuàng)始股東或管理層所簽訂的對賭協(xié)議的履行有可能與現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突。根據(jù)我國《公司法》第142條規(guī)定：“公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定，如果投融資雙方因履行賭協(xié)議而需要一方轉讓其所持公司股權給另一方，但股該權轉讓的履行發(fā)生在法律、法規(guī)或公司章程規(guī)定的股權鎖定期間時，對賭所涉及的股權的轉讓是無法履行的。此時，對賭博協(xié)議涉及的股權調整（股權轉讓）只有在法律規(guī)定的股權鎖定期間過后才能實際履行。

此外，對那些具有國資背景的創(chuàng)業(yè)投資機構而言，當以股權為對賭籌碼時，對賭可能導其轉出所持有的部分公司股權給創(chuàng)始股東或管理層，對這一股權轉讓行為是否需要根據(jù)國有資產(chǎn)管理有關法律法規(guī)的規(guī)定經(jīng)過審批、價值評估和掛牌出讓等環(huán)節(jié)，在實踐中也存在爭議。

基于履行對賭協(xié)議而進行的股權轉讓與通常所說的股權轉讓是有區(qū)別的，前者本質上不是一個獨立的股權轉讓（投資處置）行為，這只是履行原投資協(xié)議而已；而一般意義上的股權轉讓則是一個獨立的投資或投資處置行為。

五、創(chuàng)業(yè)企業(yè)上市過程中對賭協(xié)議的披露

對賭協(xié)議的履行有可能導致企業(yè)股權的重大變更，或導致投融資雙方其他權利的重大改變。而一旦企業(yè)上市，則這種改變會影響到廣大中小投資者的切身利益。作為企業(yè)上市審核與監(jiān)管機構，證監(jiān)會發(fā)審委或交易所當然要關注上市企業(yè)或擬上市企業(yè)所簽對賭協(xié)議對企業(yè)未來的潛在影響。證券上市審核及監(jiān)管機構應要求負責擬上市企業(yè)審核的律師事務所就對賭協(xié)議可能產(chǎn)生的結果發(fā)表法律意見，并要求擬上市企業(yè)在其上會申請材料和其他相關披露文件中真實、準確、及時地披露對賭協(xié)議的有關內容，以杜絕可能發(fā)生的信息欺詐、內幕交易及市場操縱行為，保護公眾投資者的利益。

擴展閱讀

版權聲明：