《物權法、擔保法、合同法律風險防范》

【課程大綱】

**部分 《物權法》相關法律的效力及適用

   一、《擔保法》與《物權法》對同一事實和行為作出了不同規(guī)定的，應當適用《物權法》。

   二、《物權法》沒有規(guī)定而《擔保法》及司法解釋有明確規(guī)定的，應當適用擔保法及司法解釋的規(guī)定。

   第二部分 《物權法》中擔保物權對商業(yè)銀行信貸業(yè)務的有利影響

   一、抵押合同生效與抵押權的設立，理順了抵押合同與抵押權的關系。

   在銀行原來的貸款擔保操作中，經(jīng)常會出現(xiàn)因擔保合同未辦理抵押物登記或未經(jīng)有關部門批準而導致無效的情況。區(qū)分擔保合同的效力和擔保物權的設立有利于保護銀行債權人的利益。

   二、確立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，規(guī)范了登記行為。

   登記機關透明、規(guī)范的登記行為有利于合法有效的抵押權的設立，有利于保護作為債權人的商業(yè)銀行的合法權益。

三、設立預告登記制度防范“多重抵押”。

   四、明確了不動產(chǎn)登記簿和不動產(chǎn)權屬證書的關系

   《物權法》賦予登記以公信力有利于維護正當?shù)慕灰装踩?，商業(yè)銀行不必再對抵押物一一進行實質審查，只要查閱了登記所公示的內容，基于公示所彰示的權利狀況而從事交易就是完全安全可靠的。

   五、明確了登記錯誤賠償責任。

六、法院裁定以物抵貸的，自裁定書生效之日起取得物權

   七、物保優(yōu)于人保的法定規(guī)則被當事人意思自治所代替

   《物權法》賦予了貸款人在實現(xiàn)債權時更大的選擇權。在銀行信貸業(yè)務中，如果既有物保又有人保的，銀行可以在保證合同中約定：當債務人不履行到期債務時，銀行有權直接向保證人追索保證責任，保證人不得以存在物的擔保而提出抗辨。

八、擴大了抵押物的范圍和抵押種類

   不僅為企業(yè)融資提供了便利，也拓寬了銀行貸款擔保物的選擇范圍，有利于緩解“企業(yè)貸款難、銀行難貸款”的矛盾，使銀行債權可以得到更為廣泛的安全保障。

   九、確定了房、地合一的房地產(chǎn)抵押的基本準則。

   銀行原來在房地產(chǎn)抵押中的一些瑕疵，如在房地產(chǎn)抵押時未將土地使用權列入抵押物清單、未將房屋、土地同時辦理抵押登記等將得到彌補，這些情況下的抵押權將得到法律認可，銀行的合法權益將得到充分保護。

   十、**高額質押的貸款擔保方式合法化

   **，放寬了**高額抵押權擔保的債權范圍

   《物權法》的規(guī)定為貸款人****高額抵押形式為以前的貸款補辦擔保手續(xù)提供了法律依據(jù)，有利于債權人和債務人靈活運用**高額抵押機制來實現(xiàn)相關利益的優(yōu)化配置和平衡。

   第二，規(guī)定在一定條件下**高額抵押擔保的債權轉讓的，**高額抵押權也可轉讓。

《物權法》的規(guī)定，在一定程度上改變了**高額抵押債權確定前禁止轉讓主合同債權以及抵押權的機械性，有利于債權人權益的保護和實現(xiàn)。

第三，明確了抵押人的債權確定事由。

   （1）銀行可以運用**高額抵押擔保適用債權范圍的相對靈活性，將設立抵押前的無擔保債權納入到抵押擔保范圍中來；（2）可以運用**高額抵押擔保債權確定前可由當事人約定債權確定的期間、債權范圍以及**高債權額機制，**大程度地保護自身債權，為未來債權和抵押權的轉讓留下相應空間。

   十一、有效降低抵押實現(xiàn)的成本

   《物權法》關于動產(chǎn)浮動抵押制度的創(chuàng)設，有利于充分發(fā)揮動產(chǎn)的經(jīng)濟價值，提高企業(yè)動產(chǎn)的利用率，簡化抵押登記手續(xù)，降低抵押成本，補充傳統(tǒng)抵押的不足。

   十二、完善了抵押權實現(xiàn)的方式

  《物權法》實施后，商業(yè)銀行可以從保護債權安全的角度出發(fā)，在擔保合同中明確約定抵押權實現(xiàn)的具體條件。這一變化無疑有利于商業(yè)銀行權益的保護。

   十三、明確了基金、股權和應收賬款質押登記機構，保障了質權告示性。

   應收賬款實質上屬于一般債權，包括尚未產(chǎn)生的將來的債權。從其風險控制角度出發(fā)，規(guī)定在信貸征信機構辦理出質登記是較為科學、合理的。應收賬款作為質押權利的合法化，對金融機構開展保理業(yè)務大為方便。

   第三部分 《物權法》對銀行信貸業(yè)務的不利影響及應對措施

   一、《物權法》與《擔保法》并存，造成法律適用上的困難

   二、有關主從合同效力的規(guī)定對貸款人與借款人簽訂的借款合同效力提出了更高要求

   對于新發(fā)放的貸款，銀行必須更加慎重地簽訂借款合同，謹防出現(xiàn)借款合同無效的情況，否則擔保合同將無效，會對貸款造成無法挽回的損失。

   三、未明確規(guī)定普通債權可以質押

   “應收賬款”的內涵不明確，沒有將現(xiàn)行操作的各種收費權明確規(guī)定為擔保物權的客體

   四、規(guī)定獨立擔保條款無效.

   五、接受異議登記期間的不動產(chǎn)作為抵押物將面臨無效的風險

   六、以預告登記的不動產(chǎn)抵押的，銀行抵押權面臨落空的風險

   預告登記制度的創(chuàng)設，對銀行房地產(chǎn)抵押貸款業(yè)務提出了一些新的要求

針對預告登記制度，銀行必須注意并做到以下幾點：

   **，對開發(fā)商先預售房屋，后欲以預售房屋在銀行辦理抵押貸款的，要堅決拒絕。

   第二，開發(fā)商先以土地使用權或者在建工程進行抵押，后預售房屋情況下，銀行抵押權的實現(xiàn)問題。

   第三，不能把同意轉讓抵押房屋與同意解除抵押相混淆。

   第四、銀行在接受預告登記的不動產(chǎn)抵押時，應當予以特別記載和關注，并督促抵押人及時辦理正式的登記手續(xù)，以防抵押權落空。

   七、法院裁定以物抵貸未辦理登記的，不得處分。

   八、縮短了擔保物權行使的時間

   要求貸款人必須及時催收，在主債權訴訟時效期間內及時行使抵押權。

   九、企業(yè)以將來的動產(chǎn)抵押的，銀行抵押權存在落空的風險

   十、怠于行使質權造成損害的，質權人應承擔民事責任

   關于有限責任公司、非上市股份有限公司股權質押登記的新規(guī)定給貸款人增加了工作難度。銀行接受以基金份額、股權出質的，應當先訂立書面質權合同，合同訂立后，質權并不當然設立。

   十一、動產(chǎn)質押范圍的擴大以及浮動抵押制度的創(chuàng)設對銀行的貸款決策和貸后管理工作提出了更高的要求

   第四部分 《物權法》在商業(yè)銀行信貸業(yè)務中的具體運用

   一、靈活應用擔保方式，積極拓寬企業(yè)融資渠道

   1、靈活運用**高額擔保方式，簡化循環(huán)貸款操作流程

   2、適當行使浮動抵押權，將企業(yè)期得經(jīng)濟利益納入信貸監(jiān)控范疇

   二、注重擔保物權的落實，促進擔保方式與內容的有機統(tǒng)一

   1、變房、地分離抵押為房、地合并抵押，合理確定房地產(chǎn)抵押價值。

   2、充分運用當事人意思自治原則，合理取消保證人先履行抗辯權。

   3、對及時履行預告登記轉登記手續(xù)，確保按揭抵押的有效性。

   4、注重物權事前實踐調查，切實防止擔保的形而上。

   三、切實履行物權擔保公示制度，確保擔保的合法性。

   四、及時采取有效措施，依法實現(xiàn)擔保物的優(yōu)先受償權。

   1、將轉讓抵押物告知義務調整為強行同意，有利于抵押物的監(jiān)管。

   2、明確了擔保財產(chǎn)毀損、滅失、被征收后的補償金優(yōu)先受償，為商業(yè)銀行依法享有相關追索權提供了法律依據(jù)。在擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失、被征收后，商業(yè)銀行應當依據(jù)物權法就可以獲得的保險金、賠償金或者補償金等請求優(yōu)先受償。

   3、賦予抵押權人有權享受抵押財產(chǎn)扣押后的孳息。物權法規(guī)定，當債務履行期屆滿，債務人未履行債務，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但商業(yè)銀行在使用該條款時，應當及時通知清償法定孳息的義務人。

   4、銀行在接受抵押物或質押物時應注意區(qū)分《物權法》關于擔保物的不同規(guī)定，防止擔保物權出現(xiàn)瑕疵，危害自身債權安全。

   銀行應區(qū)分不同權利質押的質權設立方式。在接受已經(jīng)實現(xiàn)無紙化而沒有書面權利憑證的債券、電子倉單等設定質押時，為保證質權的效力，應及時相關登記部門辦理出質登記。

   銀行接受以基金份額、股權出質的，應當先訂立書面質權合同，合同訂立后，質權并不當然設立。其中，以基金份額出質的，應當?shù)阶C券登記結算機構辦理出質登記，質權自登記時設立。

   5、銀行可以依據(jù)**高額質權的規(guī)定辦理有關融資擔保業(yè)務，大大簡化了設立擔保的手續(xù)，方便了動產(chǎn)和權利質押貸款的循環(huán)操作，配合繼續(xù)性交易的發(fā)展，更好地發(fā)揮抵押擔保的功能。

   貸款人可以充分利用**高額質權的規(guī)定辦理有關信貸業(yè)務，簡化手續(xù)，避免重復勞動。

   第五部分 《物權法司法解釋一》的主要內容

   一、關于不動產(chǎn)登記與物權確認或基礎關系爭議

   1、審查基礎關系或確認權屬屬于民事訴訟受案范圍

   2、當事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。

   3、如當事人對房屋登記的基礎法律關系效力存在爭議的，仍然應當“先民后行”。

   二、異議登記失效后對當事人訴請確認物權歸屬的處理。

   登記機關“三不”------不審查、不確認、不賠償。

   三、關于不動產(chǎn)物權預告登記法律效果的規(guī)定。

   1、預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。

   2、對外：在涉及第三人的交易之時，登記具有公信力，不以實際權利狀態(tài)為準而以登記為準。

   3、對內：在處理不涉及第三人的內部關系時，登記的公信力不發(fā)生作用，實事求是，要用證據(jù)說話。

   四、關于特殊動產(chǎn)轉讓中的“善意第三人”

   五、關于發(fā)生物權變動效力的人民法院、仲裁委員會的法律文書的范圍

   六、關于按份共有人優(yōu)先購買權的司法保護

   七、關于善意取得制度的適用

   1、善意取得中的善意為“不知情且無重大過失”，否認這一消極事實的原權利人須承擔舉證責任。

   2、第三人善意有償取得抵押物，可認定其取得所有權

   3、簽約付款購房入住多年，亦不能對抗善意抵押權人

   4、購買已設定抵押房未盡注意義務，不構成善意取得

   5、抵押權人不負有對抵押物產(chǎn)權證進行實質審查義務

   6、抵押權人可依善意取得抵押人以欺騙手段所得房產(chǎn)

7、未經(jīng)共同共有人同意設定抵押，適用善意取得規(guī)則。

《擔保法》培訓課程提綱

                         張緒才

   **部分 認識擔保和擔保法

   一、先天不足的擔保法

   二、自成一體的司法解釋

   第二部分 擔保方式

   一、從“物權法定”到擔保法定

   二、法律規(guī)定的擔保方式

1、人的擔保：保證

2、物的擔保：抵押權、質權、留置權、（優(yōu)先權）

3、金錢擔保：定金

   第三部分 反擔保

   一、反擔保的含義

   二、反擔保的方式

留置權和定金不能為反擔保的方式。

第四部分 擔保的設立與效力

   一、擔保的設立（擔保合同的訂立）

當事人約定擔保的過程，也就是擔保的設定過程。

1．擔保合同的當事人

2．擔保合同的訂立程序

  擔保合同的訂立一般也要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

3．擔保合同的內容和形式

   二、擔保的效力

   三、擔保的無效及后果

（一）擔保合同因主合同無效而無效

  （二）擔保合同因自身不符合合同的有效條件而無效

   第五部分 人的擔保

   一、保證方式

1、一般保證：

2、連帶責任保證：

   二、保證責任的內容

1、代為履行。以非專屬性債務為限。

2、負擔債務人不履行債務應承擔的賠償責任。

   三、保證責任的范圍

1、有限保證

2、無限保證

   四、保證期間（法律和司法解釋的對立統(tǒng)一）

   五、保證責任的免除和消滅

   六、第四節(jié) **高額保證

   七、共同保證（按份保證、連帶保證）

   八、其它保證（信用委托保證、見索即付保證、備用信用證等）

   第六部分 抵押權

   一、抵押權的含義

   二、不動產(chǎn)抵押權、權利抵押權、動產(chǎn)抵押權

三、抵押權的成立

   1、抵押合同

   2、抵押權登記

   四、抵押權的標的

五、抵押權的實現(xiàn)

六、抵押權的消滅

七、特別抵押權

   1、共同抵押權

   2、所有人抵押權

   3、浮動抵押權

   4、**高額抵押權

  第七部分 質權

   一、動產(chǎn)質權

   二、證券債權質權

   三、基金份額、股權質權

   四、知識產(chǎn)權質權

   五、應收賬款質權

   六、一般債權質權

   第八部分 留置權

   一、留置的概念

   二、留置權的取得

   三、留置權的實現(xiàn)

   第九部分 金錢擔保--定金

   一、 定金的性質和分類

  二、定金的交付

  三、定金的效力

四、定金與違約金的關系  

《贏在合同實戰(zhàn)兵法》培訓課程

   （一）合同商戰(zhàn)有策略，兵法之道必掌握

   1、順向思考難全面、合同目的先定盤，以終為始逆向推，環(huán)環(huán)相扣

才防患。

   2、以戰(zhàn)止戰(zhàn)爭主動，違約賠償訂分明，對方如敢不誠信，付出代價到心痛！

（二）簽約意向細考察，邀約承諾學問大，戒貪戒躁防欺詐。

1、知己知彼百戰(zhàn)勝，資信調查要先行，條款策略先制定。

2、定訂二字義不同，九“金”所指要分清。

案例釋法1：說好的定金能實現(xiàn)嗎？

（三）合同簽訂防陷阱，否則坑你沒商量！—簽訂合同要“滴水不漏”

1、張冠不可李戴！——合同主體要分清

案例釋法2：“子”債不還“父”擔責嗎？

2、合同條款細思量，必備條款全列上，利己防他看攻防

（1）權利義務列分明，時間地點標注清；數(shù)量質量看清楚，驗收付款重中重；違約損失怎么辦？維權救濟不可輕。

案例釋法3：約定不明被違約，貨款能否要回來？

（2）書面合同**可取，口頭電子行為證；

（3）本人親簽或蓋章，委托他人要授權，異地委托看公證。

案例釋法4：糾結的聊天訂單

  （四）合同履行風險多，步步為營固證據(jù)，三大權利要善用

   1、己履彼違不可測，中途變更也很多，環(huán)環(huán)相扣留證據(jù)，失誠信者付代價！

   案例釋法5：予人方便，予己……？

   2、同時不安先履行，三大抗辯怎么用？“察言觀色”常關注，不好苗頭早防控。

   案例釋法6：6300萬元該不該付？

  （五）違約損失怎救濟？合同約定要清晰；定金違約或賠償，爭取利益**大化。

   案例釋法7：約定不明難算賬，損失**終自己扛

  （六）維護權益重證據(jù)，撤銷代位多措舉

   案例釋法8：這錢還能要回來嗎？

   案例釋法9：乾隆和珅討債

  （七）法律也有保質期，超期權益難支持

   案例釋法8：法律“保質期”，超過會怎樣？

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