企業(yè)法律風險管理

《企業(yè)法律風險管理》
主講：林老師
課程大綱：
一、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律法規(guī)及司法解釋
（一）掛靠行為
1、工程掛靠的定義
2、司法實踐有四種掛靠形式例外情況
第一種，掛靠者本身具有建筑等級資質(zhì)，掛靠資質(zhì)等級高的企業(yè)，但其實際承攬的工程與其自身資質(zhì)等級相等，如何認定掛靠協(xié)議？
第二種，掛靠人雖然是實際施工人，但是全部施工過程中均由被掛靠方負責進行，包括提供工程技術(shù)圖紙，現(xiàn)場施工管理，與建設(shè)方直接結(jié)算等等，這時掛靠者已完全在被掛靠方的監(jiān)督管理中，盡管雙方存在上交管理的掛靠協(xié)議，協(xié)議如何認定？
第三種，工程已經(jīng)竣工驗收合格，并與建設(shè)方結(jié)算完畢后，掛靠方與被掛靠方之間因掛靠協(xié)議發(fā)生糾紛，請求建設(shè)工程合同無效，按實結(jié)算，一般裁決認為建設(shè)工程合同無效，但是不予支持按實結(jié)算，如何認定？
第四種，被掛靠企業(yè)對工程實施技術(shù)、質(zhì)量、管理等方面的服務，且掛靠人也被發(fā)包方實際確認或追認，合同如何認定？
（二）非法轉(zhuǎn)包
1．承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人；
2.承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位；
3.承包將主體結(jié)構(gòu)或全部工程以借名合同形式轉(zhuǎn)給他人承包，即名為借用實為非法轉(zhuǎn)包，包括掛靠、內(nèi)部承包、聯(lián)營、勞務分包、實際施工人、轉(zhuǎn)讓、出租等多種形式；
4.中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓；
5.承包單位在承接工程后，承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人總數(shù)量明顯低于正常水平的，不進行質(zhì)量、安全、進度管理、不依照合同約定履行承包義務，如何認定？。（部門規(guī)章）
（三）違法分包是相對合法分包而言
1、合法分包
2、違法分包
二、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律責任及法律風險
（一）工程掛靠的法律責任
1、行政責任
2、民事責任
3、刑事責任
4、案例分析法律風險
（二）非法轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責任
三、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的風險規(guī)避
（一）掛靠風險的規(guī)避
1、立法修改上，國外建筑資質(zhì)管理是以個人技術(shù)執(zhí)業(yè)管理為主，我國是以企業(yè)資質(zhì)管理為主；
2、建筑企業(yè)經(jīng)營體制改革，對內(nèi)來講，調(diào)動國有企業(yè)管理層的積極性。對外來講，學習江浙管理模式；
3、切實履行被掛靠方的管理服務，從設(shè)計、施工、質(zhì)量、安全、工期及材料采購進行全過程的管理，特別是項目部重點加強對公章、財務、用工及社保的監(jiān)督；
4、對掛靠人的擔保方式以解決潛在法律風險，通過將掛靠人財產(chǎn)辦理抵押登記到被掛靠人名下，減少其可能危害被掛靠人利益的法律風險，特別適合被掛靠人對掛靠人松散管理的一種掛靠形式；
5、有些施工企業(yè)采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式來代替掛靠；
6、掛靠人被認定為職務行為、表見代理的風險,主要是加強對項目部日常合同管理；
7、掛靠人借款的風險，主要是區(qū)分工程款借款還是個人借款，借款關(guān)系要清楚，借款人為掛靠個人，而非項目部；
8、被掛靠企業(yè)派遣工程管理人員，掛靠人與其招聘的建筑工人簽訂勞動合同及辦理多項勞動保險；
9、慎重選擇掛靠合作對象，建立黑名單機制，避免與自然人合作。
（二）非法轉(zhuǎn)包、違法分包風險的規(guī)避
1、強化分包合同管理，明確禁止轉(zhuǎn)包和再分包的條款，建立合同管理臺帳、對工程項目合同進行簽訂合同、履行合同、合同索賠等全過程動態(tài)監(jiān)督；
2、采用總公司與分公司或項目部之間的內(nèi)部承包模式；
3、采用材料采購+勞務分包+項目管理三結(jié)合的方式；
4、發(fā)包人有權(quán)約定，如果承包人擅自轉(zhuǎn)包或違法分包，發(fā)包人有權(quán)解決合同，并由承包人按違約金的標準賠償損失；
5、總承包施工單位要對分包單位進行信用評級和擔保金制度。
6、勞務分包盡量與獨立法人且信譽好的勞務公司合作，減少直接處理涉及民工欠薪的勞動問題。
（三）專業(yè)律師預防掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包法律風險
1、作為法律顧問的合同審查與修改；
2、建設(shè)工程項目招標投標和合同履行的風險審查；
3、對發(fā)包方與承包方提示合同無效的法律后果；
4、發(fā)包方與承包方簽訂合同前應由律師提出法律意見；
5、要求發(fā)包方與承包方拒絕與實際施工人發(fā)生合同關(guān)系；
6、法律顧問律師定期對發(fā)包方與承包方進行法律風險培訓。
四、貿(mào)易合同欺詐的防范4.1合同訂立中的防范措施4.1.1合同訂立前的準備工作4.1.2合同訂立中的款項內(nèi)容4.1.3合同訂立中擔保方式4.2合同履行中的防范措施4.2.1對對方當事人履約能力情況的督促4.2.2對對方當事人在履約過程中欺詐行為的應對措施4.3合同管理中的防范措施4.3.1委托授權(quán)簽訂合同時要嚴格把關(guān)4.3.2合同管理其他環(huán)節(jié)的防范措施五、未來國際貿(mào)易合同欺詐的趨勢——電子合同欺詐5.1電子合同的風險5.1.1主體欺詐風險5.1.2內(nèi)容異議風險5.2 目前防范電子合同欺詐的途徑5.2.1數(shù)字簽名——公共密鑰加密技術(shù)5.2.2認證中心與身份認證5.3 促進電子合同發(fā)展的幾點建議5.3.1加強電子技術(shù)和計算機技術(shù)的科研和開發(fā)5.3.2針對立法滯后問題，完善相關(guān)電子合同法律法規(guī)5.3.3制定鼓勵中國電子合同發(fā)展的政策和措施5.3.4設(shè)置電子合同行政主管機構(gòu)六、互聯(lián)網(wǎng)金融法律風險管理
1.互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的民事法律風險
1.1電子合同及電子簽名存在的隱患有哪些？
1.2信息安全風險，個人信息如何保存？
1.3征信系統(tǒng)不完善，可能引發(fā)的違約風險有幾種情況？
1.4資金的第三方存管制度缺失，大量資金沉淀存在哪些安全隱患？
1.5“高利貸”風險是如何出現(xiàn)的？如何避免？
2.互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的行政法律風險研究
3.互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事法律風險研究
3.1機構(gòu)定位不明確，所可能存在的涉嫌非法吸收公眾存款罪
3.2平臺虛構(gòu)信息、編造虛假項目，可能導致涉嫌集資詐騙
3.3無法有效審查資金來源，將面臨“洗錢”風險
3.4涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的條件為何？
3.5 平臺涉嫌共同犯罪的情況有哪些？如何進行風險管理？

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