勞動(dòng)爭議15大經(jīng)典案例及法規(guī)解析(勞動(dòng)合同篇)














勞動(dòng)糾紛15大經(jīng)典案例及法規(guī)解析
（勞動(dòng)合同篇）
目錄

【變更勞動(dòng)合同篇】
案例一：調(diào)整工作崗位的合同變更
案例二：語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉
案例三：連簽二次勞動(dòng)合同，就必簽無固定期合同？

【解除勞動(dòng)合同篇】
案例四：員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？
案例五：員工提出辭職，就等于辦結(jié)勞動(dòng)關(guān)系了嗎？
案例六：無固定期合同，約定解除并非合法
案例七：規(guī)章制度的雙重約束性
案例八：炒掉隱婚懷孕者　單位為何不違法
案例九：工廠搬遷員工辭職能否要補(bǔ)償金？
案例十：規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥
案例十一：同一母公司內(nèi)調(diào)動(dòng)，工作年限如何計(jì)算？
案例十二：解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化”
案例十三：公告聲明解除勞動(dòng)合同
案例十四：事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，后果越來越嚴(yán)重
案例十五：提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰




【變更勞動(dòng)合同篇】





案例一：調(diào)整工作崗位的合同變更



一、典型案例

張女士來到某貿(mào)易公司從事財(cái)務(wù)主管工作多年，期間工作表現(xiàn)良好。隨后在續(xù)訂勞動(dòng)
合同時(shí)用人單位與其訂立了無固定期限勞動(dòng)合同。2009年11月，張女士患病，因錯(cuò)過最
佳治療時(shí)間，轉(zhuǎn)為慢性疾病，后來時(shí)常因其身體狀況和病假問題影響工作。該公司領(lǐng)導(dǎo)
經(jīng)討論認(rèn)為，張女士目前的身體狀況不符合財(cái)務(wù)主管工作崗位的要求，已經(jīng)影響了公司
的正常經(jīng)營活動(dòng)，決定將其由目前的工作崗位調(diào)到相對(duì)輕松的其他崗位，以方便治療和
休息，相關(guān)待遇按照新崗位標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
張女士認(rèn)為其在公司工作多年，表現(xiàn)良好，用人單位于情應(yīng)為其保留工作崗位，待其
痊愈后繼續(xù)工作；于理在沒有征求她本人意見的前提下，擅自調(diào)整她的工作崗位及待遇
，屬于擅自變更勞動(dòng)合同的行為，因此拒不執(zhí)行公司的安排。
在雙方經(jīng)過數(shù)次協(xié)商仍未達(dá)成一致意見的情況下，該公司以張女士不服從工作安排，
屬嚴(yán)重違紀(jì)為由，決定與其解除勞動(dòng)關(guān)系，停發(fā)工資，停繳社會(huì)保險(xiǎn)。張女士不服，將
該公司告上勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)從事原崗位工作。
仲裁結(jié)果：
勞動(dòng)爭議仲裁庭經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，該公司相關(guān)規(guī)章制度明確規(guī)定，張女士的身體狀況無法
履行相應(yīng)的崗位職責(zé)情況，視為不能勝任工作。因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職
工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。因此駁回張女士的申請(qǐng)，裁定該貿(mào)易公司的解
除決定合法、有效，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

依據(jù)勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（下文簡
稱《復(fù)函》）之規(guī)定：關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題，按照《勞動(dòng)法》第十七條、第
二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化
，致使原勞動(dòng)合同無法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)
議，則可按法定程序解除勞動(dòng)合同；因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位
，則屬于用人單位的自主權(quán)。

三、案例點(diǎn)評(píng)

在用人單位的規(guī)章制度和日常管理工作中，哪些屬于行使管理權(quán)，哪些應(yīng)屬于變更勞
動(dòng)合同行為，是許多HR管理者容易出現(xiàn)困惑的重點(diǎn)。這也是本案的焦點(diǎn)所在。
依據(jù)勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（下文簡
稱《復(fù)函》）之規(guī)定：關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題，按照《勞動(dòng)法》第十七條、第
二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化
，致使原勞動(dòng)合同無法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)
議，則可按法定程序解除勞動(dòng)合同；因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位
，則屬于用人單位的自主權(quán)。對(duì)于因勞動(dòng)者崗位變更引起的爭議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處
理。
因此上述案例中用人單位的做法是沒有問題的。因?yàn)樵搯挝辉谝?guī)章制度中已將身體狀
況不符合崗位要求界定為不能勝任工作，依據(jù)《復(fù)函》的規(guī)定，用人單位因勞動(dòng)者不能勝
任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，屬于用人單位的自主權(quán)。勞動(dòng)者拒不服從用人單位
工作安排的，用人單位在規(guī)章制度中明確將其界定為嚴(yán)重違紀(jì)的，可以解除勞動(dòng)合同。


四、操作提示

通過上述案例，專家總結(jié)出一套工作辦法，用來明確區(qū)分用人單位的管理自主權(quán)和變
更勞動(dòng)合同的行為：
1．將崗位與薪酬待遇相掛鉤，明確薪隨崗變的薪酬管理原則。在勞動(dòng)合同中以崗位
協(xié)議的形式明確雙方權(quán)利、義務(wù)。避免調(diào)整工作崗位或變更勞動(dòng)合同后，因薪、崗有別
的問題而引發(fā)勞動(dòng)爭議的情形出現(xiàn)。
2．明確崗位職責(zé)，在勞動(dòng)合同及規(guī)章制度中界定不勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)。通過對(duì)勞動(dòng)者
進(jìn)行考核的結(jié)果認(rèn)定其勝任工作與否。
3．勞動(dòng)者身體狀況、出勤天數(shù)等與工作完成情況息息相關(guān)的因素，應(yīng)當(dāng)按照用人單
位客觀情況寫進(jìn)崗位職責(zé)中，作為考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核。
4．經(jīng)考核不合格的勞動(dòng)者，被用人單位界定為不能勝任工作的，應(yīng)將考核結(jié)果向勞
動(dòng)者進(jìn)行告知、確認(rèn)，做好溝通工作，及時(shí)緩解勞動(dòng)者可能出現(xiàn)的對(duì)立情緒，避免勞動(dòng)
爭議的發(fā)生。
除了以上幾點(diǎn)之外，當(dāng)勞動(dòng)合同變更時(shí)，還要注意變更的條款及變更理由與程序都應(yīng)
合法。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)法律規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者變更勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵循以
下步驟：
1. 核對(duì)是否已與勞動(dòng)者依法訂立了書面勞動(dòng)合同，這是勞動(dòng)合同變更的前提。
2．確定變更事項(xiàng)，以書面形式向勞動(dòng)者提出變更意向，并送達(dá)勞動(dòng)者。
3 . 堅(jiān)持平等自愿、協(xié)商一致的原則與勞動(dòng)者就勞動(dòng)合同變更事宜進(jìn)行協(xié)商。
4. 與勞動(dòng)者達(dá)成一致，簽訂變更協(xié)議，辦理變更手續(xù)。
5.
履行書面程序。已生效的變更書（變更后的勞動(dòng)合同文本）一式兩份，由用人單位和勞
動(dòng)者各執(zhí)一份。



案例二：語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉




一、典型案例

2009年6月，由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，北京某食品廠與某公司進(jìn)行了戰(zhàn)略性業(yè)務(wù)合并。在
合并過程中，食品廠將部分員工的工作崗位、工作地點(diǎn)進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整，并要求需要
調(diào)整的員工自2009年8月起到新崗位、新工作地點(diǎn)工作。該食品廠檢驗(yàn)員王某的工作地點(diǎn)
也在調(diào)整之列，她多次找到公司，以離家遠(yuǎn)為由拒絕接受調(diào)整。對(duì)此，食品廠因員工不
服從公司安排，視其為嚴(yán)重違紀(jì)，做出了解除勞動(dòng)合同的處理。
最終，王某以食品廠單方變更勞動(dòng)合同為由，向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)了仲裁，要
求仲裁委裁定食品廠變更無效，與食品廠恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。
仲裁結(jié)果：
經(jīng)查，食品廠未依法履行勞動(dòng)合同變更程序，裁定變更無效，恢復(fù)與王某的勞動(dòng)關(guān)系
。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的
內(nèi)容。
《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第二十八條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變
化，致使勞動(dòng)合同無法履行，當(dāng)事人一方要求變更其相關(guān)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)將變更要求以書
面形式送交另一方，另一方應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)答復(fù)，逾期不答復(fù)的，視為不同意變更勞動(dòng)
合同

三、案例點(diǎn)評(píng)

通過本案，從法律的角度講，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者
協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。食品廠在進(jìn)行戰(zhàn)略業(yè)務(wù)合并過程中，需要對(duì)
部分員工的工作崗位、工作地點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整，此調(diào)整應(yīng)當(dāng)屬于變更勞動(dòng)合同。
根據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第二十八條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生
重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，當(dāng)事人一方要求變更其相關(guān)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)將變更要
求以書面形式送交另一方，另一方應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)答復(fù)，逾期不答復(fù)的，視為不同意變
更勞動(dòng)合同。食品廠變更勞動(dòng)合同，未按照上述法律程序執(zhí)行，所以，其變更勞動(dòng)合同
的行為無效，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決食品廠應(yīng)當(dāng)與王某恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

四、操作提示

從溝通的角度講，該食品廠在溝通過程中未能重視文字的溝通形式，是造成變更無效
的主要原因之一。文字溝通也稱書面溝通，是非語言溝通的一種。這是僅次于直面語言
溝通方式、被企業(yè)管理所常用的溝通形式，它主要解決“員工拒絕溝通”、“無法直面溝通
”、“直面溝通不暢”等問題，在企業(yè)管理中，通常體現(xiàn)為各類書面通知、公告決定、告誡
等。
在此，專家提醒各企業(yè)，在勞動(dòng)合同履行環(huán)節(jié)的管理中，企業(yè)更應(yīng)注意加強(qiáng)和重視使
用文字溝通形式。例如，在處理員工一般違紀(jì)行為時(shí)，企業(yè)除了進(jìn)行口頭批評(píng)教育外，
還應(yīng)以書面文字通知的形式做好記錄、備案工作；在企業(yè)進(jìn)行績效考核時(shí)，對(duì)于考核結(jié)
果的反饋及相應(yīng)的獎(jiǎng)懲，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)落實(shí)到文字溝通，不可召開簡單會(huì)議草草了事。
在實(shí)際溝通過程中，企業(yè)也不乏“說而不聽”、“聽而不說”的問題出現(xiàn)?！罢f而不聽”常
見于公司上級(jí)對(duì)下級(jí)的溝通，領(lǐng)導(dǎo)分配工作任務(wù)，而下級(jí)拒絕服從或不按上級(jí)的意圖和
處理意見執(zhí)行。“聽而不說”常見于下級(jí)對(duì)上級(jí)的溝通，下級(jí)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)指派的工作任務(wù)不理
解或持不同意見，但礙于領(lǐng)導(dǎo)的面子或其他原因，不能及時(shí)反饋給領(lǐng)導(dǎo)。對(duì)此，專家建
議各企業(yè)可以通過明確溝通與服從的關(guān)系、充分把握隸屬關(guān)系的溝通解決，減少誤解，
促進(jìn)上下級(jí)溝通的順暢，提高工作和管理效率。例如，企業(yè)執(zhí)行面對(duì)問題、解決問題、
換位思考的管理理念，鼓勵(lì)傾聽，要求反饋，支持對(duì)事不對(duì)人的管理行為等。
前文提到，在勞動(dòng)合同變更環(huán)節(jié)中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到溝通前置，將變更的合法性、操作
性、相關(guān)的工作程序、給員工帶來的影響等內(nèi)容在實(shí)施變更前充分告知和說明。根據(jù)專
家的經(jīng)驗(yàn)看，在勞動(dòng)合同變更中，溝通的軟管理起到的積極作用往往大于企業(yè)硬管理發(fā)
揮的作用，所以，在勞動(dòng)合同變更的環(huán)節(jié)，企業(yè)尤其應(yīng)加強(qiáng)溝通。








案例三：連簽二次勞動(dòng)合同，就必簽無固定期合同？



一、典型案例

王某自2004年8月來到大祥文化服務(wù)公司工作，雙方簽訂了兩年期限的勞動(dòng)合同，20
05年、2007年雙方先后辦理了二次續(xù)訂同期限勞動(dòng)合同的手續(xù)，合同至2009年7月止。2
008年5月，王某被提升為辦公室主任，工資提高到4500元/月。2008年12月公司進(jìn)行年終
考核，王某未能通過考核，被定為不能勝任工作。經(jīng)過參加公司安排的培訓(xùn)，2009年2月
王某重新上崗。沒過多久，王某在公司進(jìn)行的半年度考核中再次被定為不能勝任工作，
公司考慮到王某是老員工，且在工作期間未出現(xiàn)違紀(jì)行為，便沒有做出解除勞動(dòng)合同的
決定。
2009年6月底，該文化服務(wù)公司提前30天向王某發(fā)出了終止勞動(dòng)合同告知書，通知王
某與公司簽訂的勞動(dòng)合同于2009年7月31日期滿終止不再續(xù)訂，并要求王某按期辦理工作
交接手續(xù)，領(lǐng)取兩個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
王某隨即以連續(xù)二次續(xù)訂為由提出續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同，在遭到公司拒絕后，向
勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)了仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
仲裁結(jié)果：
經(jīng)查，大祥文化服務(wù)公司終止勞動(dòng)合同的行為符合法律規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)最
終裁決，駁回了王某的請(qǐng)求。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第九十七條規(guī)定：“本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)
合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算?！?br />
三、案例點(diǎn)評(píng)

焦點(diǎn)一：準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)“連讀訂立二次”的起算時(shí)間
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十七條規(guī)定：“本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定
期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算?！北景钢械耐跄?br /> 雖然在2005年、2007年連續(xù)二次辦理了續(xù)訂勞動(dòng)合同手續(xù)，但并不符合《勞動(dòng)合同法》中
規(guī)定的計(jì)次時(shí)間，這也是勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)駁回王某要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的
原因所在。
雖然“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，就應(yīng)簽訂無固定期合同”早已是老生常談的問
題，目前大多數(shù)企業(yè)人力資源管理工作者對(duì)“連續(xù)二次訂立”的起算時(shí)間都有了深刻的認(rèn)
識(shí)，但由于勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)的持續(xù)高漲，盲目提請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁的事件仍然屢有發(fā)生，
這也給企業(yè)帶來了不少麻煩與困擾，不但大大增加了企業(yè)人力資源部的工作量，更提高
了企業(yè)勞動(dòng)爭議的發(fā)生率，給企業(yè)聲譽(yù)帶來損失。所以，各企業(yè)在用工的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)
注意對(duì)員工有選擇性地加強(qiáng)勞動(dòng)法律宣傳與解讀。
焦點(diǎn)二：符合法定起算時(shí)間，就必須簽訂無固定期合同嗎？
受《勞動(dòng)合同法》效應(yīng)影響，2009年年底將會(huì)有大量企業(yè)面臨與員工簽訂無固定期限勞
動(dòng)合同的問題。2008年1月1日，大批員工重新訂立了勞動(dòng)合同，如果訂立、續(xù)訂勞動(dòng)合
同期限均為一年，那么這些員工將在2009年年底迎來第三次訂立勞動(dòng)合同，對(duì)此，很多
企業(yè)都心存恐懼，多數(shù)企業(yè)認(rèn)為：“只要員工提出或同意續(xù)訂，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期
限的勞動(dòng)合同?！?br />
四、操作提示

專家認(rèn)為，企業(yè)大可不必過于懼怕簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十
四條第三款規(guī)定，如果勞動(dòng)者有本法第三十九、第四十條第一、第二項(xiàng)規(guī)定的情形的，
即使已經(jīng)是連續(xù)訂立二次固定期限的勞動(dòng)合同，也可以不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。所
以，在本案中，王某被文化服務(wù)公司考核評(píng)定為不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)后，仍不能勝
任工作的情況，也是不符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同法
規(guī)定的。當(dāng)然，企業(yè)也不能為了規(guī)避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，就隨意借用法律規(guī)定，
無依據(jù)、無標(biāo)準(zhǔn)地以員工有上述情形為由，拒絕簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，否則反會(huì)引
火上身。
同時(shí)，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到無固定期限的勞動(dòng)合同并不是員工的“鐵飯碗”，也是可以依
法解除的勞動(dòng)合同，企業(yè)與員工簽訂無固定期合同也并非就是對(duì)自身的束縛，而且《勞動(dòng)
合同法》強(qiáng)調(diào)的核心是勞動(dòng)關(guān)系相對(duì)的穩(wěn)定，而非絕對(duì)的穩(wěn)定。
因此，企業(yè)面對(duì)年底前的續(xù)簽，首先應(yīng)當(dāng)擺正心態(tài)，正面理解無固定期限勞動(dòng)合同；
其次，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)續(xù)訂、終止勞動(dòng)合同的工作程序管理，避免因程序違法而引發(fā)爭議。



【解除勞動(dòng)合同篇】





案例四：員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？



一、典型案例

周某在某五金制品公司上班一年多，一直未簽訂勞動(dòng)合同。2009年11月，雙方協(xié)商解
除勞動(dòng)合同，簽署了解除協(xié)議。協(xié)議只有簡單幾句話：“公司向周某支付五千元，包括工
資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等所有費(fèi)用，雙方關(guān)系就此解除。除此之外，雙方再無其它任何爭議。
”后面是公司蓋章與周某簽字，以及簽訂日期。
???
離職后，周某的一個(gè)朋友告訴他，沒有簽訂勞動(dòng)合同是要給雙倍工資的，以周某原來的
工資水平計(jì)算，雙倍工資至少超過4萬元。周某一聽，便去找原公司索賠。原公司則認(rèn)為
雙方的爭議已經(jīng)解決了，不同意給錢。周某便提起勞動(dòng)爭議仲裁。
???
開庭時(shí)，公司承認(rèn)周某在公司上過班，而且沒有簽訂勞動(dòng)合同。同時(shí)，公司拿出了那份
協(xié)議，認(rèn)為已經(jīng)給周某做出了賠償，雙方的所有爭議都已經(jīng)解決，包括沒有簽訂勞動(dòng)合
同的爭議。因此公司沒有理由再對(duì)周某進(jìn)行賠償。
???
周某則認(rèn)為自己在簽訂協(xié)議的時(shí)候，根本不知道沒有簽訂勞動(dòng)合同是要支付雙倍工資的
，而公司方面肯定知道，因此這是公司在欺詐自己。另外，未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資
超過4萬元，而公司解除時(shí)只給五千元，其中還包括工資和解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，
等于公司完全沒有支付未簽訂勞動(dòng)合同的賠償，因此這個(gè)協(xié)議是顯失公平的。
仲裁結(jié)果：
???
仲裁作出了裁決，認(rèn)為解除協(xié)議有效，按協(xié)議有關(guān)條款，雙方已經(jīng)再無爭議，即未簽訂
勞動(dòng)合同的爭議也已經(jīng)解決，故周某不得再向公司要求賠償。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同是用人單位的法定義務(wù)，勞動(dòng)者不能通過放棄權(quán)利的形式免除
用人單位的該項(xiàng)義務(wù)。但是，未簽訂勞動(dòng)合同的賠償（即雙倍工資），勞動(dòng)者卻可以放
棄。

三、案例點(diǎn)評(píng)

與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同是用人單位的法定義務(wù)，勞動(dòng)者不能通過放棄權(quán)利的形式免除
用人單位的該項(xiàng)義務(wù)。但是，未簽訂勞動(dòng)合同的賠償（即雙倍工資），勞動(dòng)者卻可以放
棄。
???
雖然協(xié)議寫的比較籠統(tǒng)，但基本上還是表明雙方勞動(dòng)關(guān)系解除、再無任何爭議的意思，
應(yīng)解釋為包括未簽訂勞動(dòng)合同方面的爭議。故該裁決是正確的。

四、操作提示

從用人單位的角度考慮，上述案例給了我們一種單位曾經(jīng)存在未簽訂勞動(dòng)合同的情形
的處理辦法，即雙方仍可以協(xié)商解決。
???
從勞動(dòng)者一方的角度考慮，則在簽訂協(xié)議時(shí)，應(yīng)咨詢有關(guān)專業(yè)人士，了解自己的權(quán)利，
在這個(gè)基礎(chǔ)上權(quán)衡是否簽訂協(xié)議。否則，一旦簽字，則悔之晚矣。不了解法律規(guī)定，是
不構(gòu)成毀約的理由的。



案例五：員工提出辭職，就等于辦結(jié)勞動(dòng)關(guān)系了嗎？






一、典型案例

單某（化名）是北京某大學(xué)的一名教師，1988年與學(xué)校簽訂了聘用合同，任教期間工
作一直勤勤懇懇，也經(jīng)常得到學(xué)生的好評(píng)。2007年7月，學(xué)校人事處突然接到單老師的書
面辭職申請(qǐng)，經(jīng)過多次挽留無效，在辭職手續(xù)也沒來得及辦完的情況下，單老師就已經(jīng)
毅然決然地離開了學(xué)校。轉(zhuǎn)眼到了2009年2月，單老師的家人帶著一疊厚厚的藥費(fèi)單據(jù)找
到學(xué)校，告知學(xué)校單老師已在2008年8月被送進(jìn)精神病醫(yī)院治療，經(jīng)某精神病?？漆t(yī)院鑒
定，單老師被診斷為“偏執(zhí)型精神分裂癥”，要求學(xué)校為單老師辦理醫(yī)療費(fèi)用報(bào)銷手續(xù)，
并支付單老師2008年8月以后的病假工資。學(xué)校認(rèn)為：單老師已經(jīng)于2007年7月向?qū)W校提
出了辭職，雙方早已解除了聘用關(guān)系，此后學(xué)校不再承擔(dān)勞動(dòng)法律義務(wù)，單老師發(fā)生的
醫(yī)療費(fèi)用和生病期間的待遇也不應(yīng)當(dāng)由校方承擔(dān)，所以拒絕了單老師家人的要求。
2009年3月，單老師的家人向北京市人事爭議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)單老師
與學(xué)校的聘用合同尚未解除、校方支付單老師病假工資9萬余元并報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用。
仲裁結(jié)果：
2009年4月，經(jīng)調(diào)解無效，北京市人事爭議仲裁委員會(huì)裁決：由于校方未提供充分證
據(jù)證明已按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，為單老師出具解除聘用合同證明并辦理相關(guān)的檔案、
社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，裁定校方解除聘用關(guān)系的處理無效。
學(xué)校不服，向朝陽區(qū)人民法院提起訴訟，出具了帶有校方人事處長簽字批準(zhǔn)的單老師
的書面辭職申請(qǐng)作為證據(jù)，要求法院確認(rèn)校方與單老師的聘用關(guān)系已于2007年7月解除，
無需支付病假工資，無需辦理醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷手續(xù)。
一審判決結(jié)果：
2009年9月，朝陽法院一審判決：校方自判決生效后7日內(nèi)，按北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)支
付單老師自2008年8月25日住院以后的病假工資；為單老師辦理醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷手續(xù)；由于
校方未履行法定解除程序，學(xué)校與單老師雙方的聘用關(guān)系并未解除。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定：“依法出具解除證明，辦理檔案、社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)”。


三、案例點(diǎn)評(píng)

焦點(diǎn)一：事業(yè)單位實(shí)行聘用制也要受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整嗎？
所謂事業(yè)單位，是指國家為了社會(huì)公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有
資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》
第九十六條規(guī)定，事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止
勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本
法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
本案中，學(xué)校作為事業(yè)單位，聘用單某到學(xué)校任教，與實(shí)行聘用制的單老師于1988年
簽訂聘用合同，在法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院對(duì)解除或者終止合同程序無具體規(guī)定的情
況下，應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
焦點(diǎn)二：單老師的辭職信，因何不能證明雙方關(guān)系已解除？
在本案的調(diào)查和審理過程中，專家注意到，單老師的辭職信能否證明雙方關(guān)系已解除
的問題也是雙方爭議的焦點(diǎn)，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
第一，單老師提交辭職申請(qǐng)時(shí)，精神是否正常？
單老師家人提出：單老師自2007年2月起，行為就開始有些古怪，經(jīng)專科醫(yī)院診斷，
精神分裂癥有兩年的潛伏期，所以，單老師在2007年7月向?qū)W校提交書面辭職申請(qǐng)時(shí)，已
患有精神疾病，屬于無行為能力的人，其提出辭職的行為應(yīng)當(dāng)無效。而校方認(rèn)為：單老
師在年度教師考評(píng)中考核合格，是精神和行為能力正常的自然人，對(duì)其行為產(chǎn)生的法律
后果能夠有所預(yù)見，其辭職行為應(yīng)當(dāng)成立。
雙方就此問題的爭論，由于目前司法鑒定的技術(shù)暫無法從醫(yī)學(xué)上鑒定單老師的發(fā)病時(shí)
間，最終未能有明確的定論。
第二，學(xué)校人事處長的簽字批準(zhǔn)，能否代表學(xué)校？
在本案庭審時(shí)，學(xué)校拿出了帶有校方人事處長簽字批準(zhǔn)的單老師的書面辭職申請(qǐng)作為
證據(jù)，要求法院確認(rèn)雙方的聘用關(guān)系已于2007年7月解除。而單老師家人提出了“光有人
事處長的簽字批準(zhǔn)，不能代表學(xué)?！钡囊庖?，要求法院不予支持。
專家認(rèn)為，人事處長的簽字批準(zhǔn)能否代表學(xué)校的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)通過校方的有關(guān)規(guī)章制度
、工作程序、部門職責(zé)和權(quán)限來判定。校方能否提供證據(jù)說明人事部門就是代表學(xué)校處
理人事事件的職能機(jī)構(gòu)，是決定單老師的辭職能否證明關(guān)系解除的關(guān)鍵之一。所以，本
案當(dāng)中，校方只提供帶有人事處長簽字批準(zhǔn)的辭職申請(qǐng)，是不能夠充分證明雙方關(guān)系已
經(jīng)解除的。
焦點(diǎn)三：解除勞動(dòng)關(guān)系，履行法定程序是必須的
通過以上分析可見，顯然學(xué)校并未按照《勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定：“依法出具解除
證明，辦理檔案、社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)”，屬于違反法定解除程序，所以雙方聘用關(guān)系尚未
辦結(jié)，聘用關(guān)系仍然存續(xù)。
既然聘用關(guān)系存續(xù)，學(xué)校就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的勞動(dòng)法律義務(wù)，所以應(yīng)當(dāng)按北京市最
低工資標(biāo)準(zhǔn)支付單老師2008年8月后的病假工資，并為其辦理醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷手續(xù)。
專家認(rèn)為，用人單位是否做到嚴(yán)格履行法定解除程序，直接決定著雙方關(guān)系是否辦結(jié)
，它是用人單位對(duì)離職勞動(dòng)者結(jié)束履行勞動(dòng)法律義務(wù)的關(guān)鍵。即使是勞動(dòng)者主動(dòng)提出解
除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位也決不能掉以輕心。勞動(dòng)者提出解除或者終止勞動(dòng)合同
有兩種主要形式：口頭辭職和書面辭職，用人單位要注意區(qū)別對(duì)待和處理。同時(shí)，用人
單位還應(yīng)當(dāng)注意完善自身關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系解除的管理制度及工作程序，明確各部門的職責(zé)
和權(quán)限，學(xué)會(huì)使用《勞動(dòng)合同法》維護(hù)用人單位的合法權(quán)益，不再因忽視了辦理手續(xù)而感
到委屈。同時(shí)，用人單位在管理過程中，還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)員工工作、生活情況的關(guān)懷，及時(shí)
了解員工的身體、精神狀況，以便采取適當(dāng)?shù)墓芾泶胧?，降低勞?dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)。
此外，專家還認(rèn)為，勞動(dòng)者主動(dòng)提出辭職后，不配合用人單位辦理解除或者終止勞動(dòng)
合同手續(xù)，未辦結(jié)勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)于為此提起的勞動(dòng)爭議的處理，用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)
勞動(dòng)者享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇等有限的責(zé)任。而從某些角度看來，要用人單位承擔(dān)未辦結(jié)勞
動(dòng)關(guān)系的全部責(zé)任，讓用人單位“收回”勞動(dòng)者的做法確有些顯失公平。


四、操作提示

根據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第三十七條的規(guī)定，勞動(dòng)者違反提前30日或者約定的提前
通知期要求與用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位可以不予辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除
或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。
勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支
付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時(shí)支付。
通過上述法律規(guī)定，我們可以理解為，如果勞動(dòng)者依法提前30日或者按照約定的提前
通知期要求提出與用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)并為勞動(dòng)者辦理解除勞動(dòng)
合同手續(xù)，出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，依
法應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在勞?dòng)者辦結(jié)工作交接時(shí)支付。
而實(shí)踐當(dāng)中，按照上述辦理解除或者終止勞動(dòng)合同手續(xù)的程序辦結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，
卻常常被用人單位和勞動(dòng)者所忽視。自從《勞動(dòng)合同法》頒布、施行以來，用人單位主動(dòng)
提出與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同的原因以及程序的合法性，就一直是用人單位與勞
動(dòng)者共同關(guān)注的焦點(diǎn)，而對(duì)于勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除或者終止勞動(dòng)合同的情形，用人單位
和勞動(dòng)者卻忽略了相應(yīng)的法定程序。
勞動(dòng)者出于個(gè)人職業(yè)道路的長遠(yuǎn)發(fā)展，為了實(shí)現(xiàn)更高的自我價(jià)值，對(duì)名譽(yù)、利益和職
業(yè)地位的不斷追求，經(jīng)常會(huì)根據(jù)自身的發(fā)展階段和實(shí)際的工作情況，選擇或者更換所合
作、服務(wù)的用人單位。雖然根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者離開用人單位，不再
向用人單位提供勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)同建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同一樣，向用
人單位提出書面申請(qǐng)，辦理解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系的手續(xù)。但由于相關(guān)勞動(dòng)法律對(duì)勞動(dòng)
者提出解除或者終止勞動(dòng)合同的行為約束和懲戒力度有限，以及勞動(dòng)者急于到新用人單
位入職等客觀原因，實(shí)際上大多數(shù)勞動(dòng)者也只做到了提出書面申請(qǐng)。同時(shí)，他們還普遍
認(rèn)為自己寫了書面的解除或者終止勞動(dòng)合同申請(qǐng)，就等于與用人單位辦結(jié)了勞動(dòng)關(guān)系，
辦理解除或者終止勞動(dòng)合同手續(xù)也只是個(gè)多余而徒勞的環(huán)節(jié)，辦與不辦在短時(shí)間內(nèi)對(duì)勞
動(dòng)者并無利處，這也是勞動(dòng)者不愿或不去用人單位辦理解除或者終止勞動(dòng)合同手續(xù)的主
觀原因。
用人單位在接到勞動(dòng)者提交的書面解除或者終止勞動(dòng)合同申請(qǐng)后，關(guān)注的重點(diǎn)通常會(huì)
落在勞動(dòng)者是否辦理工作交接、是否要賠償用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失、是否需要支付違約
金等焦點(diǎn)上，如果不涉及以上問題，用人單位就會(huì)認(rèn)定為雙方已經(jīng)辦結(jié)了勞動(dòng)關(guān)系，從
而忽視了《勞動(dòng)合同法》中對(duì)用人單位應(yīng)當(dāng)出具解除或者終止勞動(dòng)合同證明、辦理勞動(dòng)者
檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)的規(guī)定。
從專家多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，雖然用人單位的此種做法在一般情況下不會(huì)引發(fā)勞動(dòng)爭
議，但是，當(dāng)勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力降低、權(quán)益受到損失時(shí)，就會(huì)找到未依法定程序辦理解
除或者終止勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)的用人單位，要求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的勞動(dòng)法律
義務(wù)或支付大額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
專家曾代理過這樣一個(gè)案例：某企業(yè)在2000年在處理一名嚴(yán)重違紀(jì)的員工時(shí)，未將其
檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系及時(shí)轉(zhuǎn)出，2003年該員工達(dá)到法定退休年齡，由于其檔案及社保關(guān)
系一直滯留在該企業(yè)，導(dǎo)致該員工無法及時(shí)享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，最終員工向勞動(dòng)爭議仲
裁委員會(huì)提請(qǐng)了仲裁，企業(yè)為此也付出了較大的人力成本和法律成本?？梢?，用人單位
忽視辦結(jié)勞動(dòng)關(guān)系法定程序的做法，無疑是在為將來勞動(dòng)爭議的爆發(fā)埋下隱患。



案例六：無固定期合同，約定解除并非合法


　　違約金，是指在法律許可的范圍內(nèi)由勞動(dòng)合同當(dāng)事人約定，在一方不履行勞動(dòng)合同
時(shí)向另一方支付的一定金額的貨幣；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，是基于勞動(dòng)法律的相關(guān)規(guī)定，由用人
單位在法定情形下支付給勞動(dòng)者的補(bǔ)償款項(xiàng)。已經(jīng)實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，除專項(xiàng)培
訓(xùn)和競業(yè)禁止外，用人單位不得再與勞動(dòng)者約定違約金，而且經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍也
被擴(kuò)大到七大類型二十多種情形，這些都增大了用人單位的用工成本。針對(duì)這些變化，
用人單位該如何應(yīng)對(duì)呢？

一、典型案例

李某于2006年1月受聘于上海某外資公司任銷售部經(jīng)理，雙方簽訂了無固定期限勞動(dòng)
合同，約定月基本工資5000元，銷售浮動(dòng)工資2000～10000元，浮動(dòng)工資具體數(shù)額視上月
銷售數(shù)額而定。勞動(dòng)合同還約定任何一方均可提前一個(gè)月書面通知對(duì)方解除勞動(dòng)合同。
另外，在勞動(dòng)合同第12條中又約定了競業(yè)禁止條款：雙方終止勞動(dòng)關(guān)系的6個(gè)月內(nèi)，李某
不得利用他在公司建立的銷售網(wǎng)絡(luò)和信息從事相同或相近的銷售工作。因公司經(jīng)營虧損
，2007年7月1日，該外資公司以李某未完成銷售任務(wù)不能勝任工作為由，發(fā)函通知李某
自2007年8月1日起雙方解除勞動(dòng)合同。李某于8月1日前進(jìn)行了有關(guān)工作交接，外資公司
按李某前12個(gè)月的平均工資支付了其7月份的工資計(jì)11044元。
　　離職后，李某覺得委屈，于8月12日要求該外資公司支付提前解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)
償金但遭到拒絕，便向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。其申訴請(qǐng)求為：（1）公司因提前
解除勞動(dòng)合同而向本人支付6個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；（2）撤銷原勞動(dòng)合同中關(guān)于本人
在終止勞動(dòng)關(guān)系后6個(gè)月內(nèi)不得從事相同或相近銷售工作的競業(yè)禁止條款。
　?。ǘ┲俨媒Y(jié)果
　　2007年9月15日當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委經(jīng)審理后裁定：
　　（1）因提前解除勞動(dòng)合同，外資公司須向李某支付2個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金22088元
和額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11044元；
　?。?）撤銷雙方訂立的勞動(dòng)合同中關(guān)于限制李某就業(yè)的條款。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

按照我國勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，無固定期限勞動(dòng)合同作為合同形態(tài)的一種，可以通過協(xié)
商解除、法定解除和約定解除這三種方式予以解除。無固定期限勞動(dòng)合同可由當(dāng)事人事
先約定合同解除的條件，當(dāng)條件成熟時(shí)，一方或雙方當(dāng)事人就可以解除合同。但是這種
約定不得違反法律的規(guī)定，也不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除無固定
期限勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位應(yīng)承擔(dān)支付給勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。這一限制，早已在
1995年勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第20條中作了
明確規(guī)定。
原勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號(hào)）第七條的規(guī)
定，須按勞動(dòng)者的工作年限，每滿一年支付其一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本辦法中經(jīng)濟(jì)
補(bǔ)償金的工資基數(shù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均
工資。該辦法第十條還規(guī)定：用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
的，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)
償金。

三、案例點(diǎn)評(píng)

　　焦點(diǎn)一：外資公司提前一個(gè)月書面通知李某解除勞動(dòng)合同是約定終止還是提前解除
？
　　本案，在無固定期限勞動(dòng)合同中“約定任何一方均可提前一個(gè)月書面通知對(duì)方解除勞
動(dòng)合同”的條款是違反法律規(guī)定的，所以是無效的。由于無效約定導(dǎo)致合同的解除是非法
的，所以外資公司應(yīng)支付李某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　根據(jù)原勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號(hào)）第七條
的規(guī)定，須按勞動(dòng)者的工作年限，每滿一年支付其一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本辦法中
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資基數(shù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月
平均工資。該辦法第十條還規(guī)定：用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)
補(bǔ)償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)
濟(jì)補(bǔ)償金。所以，該外資公司除支付李某相當(dāng)于2個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還應(yīng)支付其
相當(dāng)于1個(gè)月工資的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　如果此案發(fā)生在2008年1月1日以后，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第87條“用人單位違反本法規(guī)
定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞
動(dòng)者支付賠償金”的規(guī)定，用人單位非法解除勞動(dòng)合同還會(huì)承擔(dān)更高的違法成本。
　　焦點(diǎn)二：雙方勞動(dòng)關(guān)系解除后的競業(yè)限制條款是否有效？
　　本案的另一個(gè)焦點(diǎn)是關(guān)于雙方約定李某在離開公司后6個(gè)月內(nèi)，不能從事他所熟知的
銷售領(lǐng)域工作的條款是否有效的問題。根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》第16條規(guī)定：對(duì)負(fù)有
保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中
約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動(dòng)合同后，給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，
外資公司在合同里與李某約定在終止勞動(dòng)關(guān)系若干時(shí)限內(nèi)（不超過3年）不得從事同類業(yè)
務(wù)工作是法律允許的，但外資公司應(yīng)因此給予李某一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在雙方簽訂的
勞動(dòng)合同第12條中，只限制了李某就業(yè)，卻沒能給予專項(xiàng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因而雙方約定的該
條款應(yīng)視為無效，予以撤銷。


四、操作提示

　　對(duì)于與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，用人單位不得隨意與其解除勞
動(dòng)合同，合同中某些具體條款的約定也不能規(guī)避法律的強(qiáng)制規(guī)定。HR在與員工解除勞動(dòng)
合同時(shí)，除訂立的勞動(dòng)合同內(nèi)容合法外，整個(gè)操作流程也不能違法，同時(shí)還應(yīng)注意需要
準(zhǔn)備和保存相關(guān)的法律文本，如勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)章制度文本簽收單、嚴(yán)重違紀(jì)行為記錄表、
績效管理（考核）制度、業(yè)績?cè)u(píng)估報(bào)告、失職行為記錄表、不能勝任調(diào)崗?fù)ㄖ獣⒉荒?br /> 勝任工作培訓(xùn)報(bào)告、解除勞動(dòng)合同理由通知書等。否則，在與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合
同時(shí)，就會(huì)面臨高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)。


案例七：規(guī)章制度的雙重約束性



一、典型案例

宋某是一家中日合資公司財(cái)務(wù)部的會(huì)計(jì)。一天上班時(shí)，她擅自溜出公司，到自由市場
去買水果。被公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理發(fā)現(xiàn)，口頭對(duì)其進(jìn)行了批評(píng)警告。
一周后的一天，宋某又在上班時(shí)，偷偷跑到外面去逛商場，不幸被公司副總經(jīng)理遇見
，當(dāng)場抓了個(gè)現(xiàn)行。
針對(duì)宋某這兩次違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為，公司根據(jù)企業(yè)內(nèi)部的《員工守則》：“上班時(shí)間
內(nèi)逛商店(場)、買東西的行為，屬于乙類過失……對(duì)犯乙類過失者，第一次書面警告后，
第二次再犯立即解除勞動(dòng)合同”的規(guī)定，做出了與宋某解除勞動(dòng)合同的決定。宋某不服，
認(rèn)為：公司并沒給過她書面警告，所以，不能直接解除勞動(dòng)合同。
公司則認(rèn)為：宋某兩次違紀(jì)的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。雖然，公司對(duì)她的第一次乙類過
失，沒有書面警告，而是口頭警告，那也只是公司處理程序上的小問題，并不能影響對(duì)
她兩次違紀(jì)行為的認(rèn)定和給予她解除勞動(dòng)合同的處理。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

分析：勞動(dòng)者與用人單位在履行勞動(dòng)合同的過程中，雙方當(dāng)事人不僅要受勞動(dòng)法律法
規(guī)和勞動(dòng)合同的調(diào)整，而且還要共同遵守企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度(包括《員工守則》)；如果
，這種規(guī)章制度不違背勞動(dòng)法律法規(guī)的義務(wù)性規(guī)范和勞動(dòng)合同的約定條款，那么，它對(duì)
雙方當(dāng)事人都具有約束力。

三、案例點(diǎn)評(píng)

本案中的《員工守則》是企業(yè)規(guī)章制度的一部分，是對(duì)職工行為準(zhǔn)則的規(guī)范，也是對(duì)企
業(yè)處理職工時(shí)的程序規(guī)定。因?yàn)槟壳胺煞ㄒ?guī)對(duì)職工的違紀(jì)行為，不可能一一列舉，勞
動(dòng)合同中一般也不具體規(guī)定何種行為為違紀(jì)行為，以及違紀(jì)行為達(dá)到何種程度，企業(yè)有
權(quán)與職工解除勞動(dòng)合同的條款。所以，企業(yè)的《員工守則》或規(guī)章制度就對(duì)法律法規(guī)和勞
動(dòng)合同的這一空白，進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。

四、操作提示

企業(yè)在對(duì)職工的違紀(jì)行為進(jìn)行處理時(shí)，必須適用《員工守則》或規(guī)章制度的實(shí)體性規(guī)定
和程序性規(guī)定。宋某的兩次違紀(jì)行為，均屬于《員工守則》中規(guī)定的乙類過失，但公司對(duì)
職工的乙類過失應(yīng)“第一次書面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除勞動(dòng)合同”。即
公司以乙類過失為由，解除與職工的勞動(dòng)合同時(shí)，必須經(jīng)過書面警告的程序。
程序規(guī)定和實(shí)體規(guī)定密不可分，程序不合法的處理決定本身也是不合法的。本案由于
公司對(duì)宋某的第一次違紀(jì)行為未給予書面警告，第二次違紀(jì)行為就不能直接產(chǎn)生解除勞
動(dòng)合同的法律后果。即公司作出的，與宋某解除勞動(dòng)合同的決定因處理程序不合法，而
應(yīng)予撤銷。





案例八：炒掉隱婚懷孕者　單位為何不違法



一、典型案例

現(xiàn)年30歲的苗美玉是某重點(diǎn)大學(xué)日語專業(yè)的優(yōu)秀畢業(yè)生。在換了幾份工作后，她在某
國際貨運(yùn)公司蘇州分公司謀了一份職業(yè)，2008年6月初，她從報(bào)紙上看到位于蘇州工業(yè)園
區(qū)的一家科技公司招聘日語翻譯，遂積極準(zhǔn)備應(yīng)聘。經(jīng)過幾輪角逐，她從眾多的應(yīng)聘者
中脫穎而出，被科技公司正式錄用。
2008年6月16日，苗美玉與科技公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定苗美玉進(jìn)入科技公司從事
營業(yè)兼日語翻譯工作，公司《就業(yè)規(guī)定》載明：“員工提交的資料，經(jīng)核實(shí)如果與真實(shí)情況
不符的，按公司規(guī)定懲處?！焙贤炗喓?，苗美玉正式進(jìn)入科技公司工作。
2008年6月25日，苗美玉按公司的要求填寫員工基本情況登記表時(shí)，卻對(duì)其中“婚姻狀
況”一欄如何填寫犯難了。原來，苗美玉已于2007年8月28日登記結(jié)婚。她擔(dān)心：如果如
實(shí)填寫婚姻狀況，公司會(huì)不會(huì)解雇自己呢?苗美玉有過幾年工作經(jīng)驗(yàn)，知道隱婚已成為時(shí)
下職場“潛規(guī)則”。為了保住來之不易的工作，經(jīng)過慎重考慮，苗美玉決定將自己已婚的
事實(shí)“隱”瞞下來，于是，便在“婚姻狀況”一欄中填了“否”；婚姻狀況都隱了，為了再給
自己增加工作經(jīng)驗(yàn)值，在“個(gè)人經(jīng)歷”一欄中，苗美玉也作了“變通”，填了“2006年3月至
2008年6月期間，工作單位為某日資物流中心”。
2008年10月下旬，苗美玉突然發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。此時(shí)，苗美玉年齡達(dá)29歲，已屬高齡
孕婦了?？墒牵齺砜萍脊竟ぷ鲀H有四個(gè)月，而且對(duì)單位又聲稱是未婚，此時(shí)提出生
育孩子不妥，這讓苗美玉十分為難。
苗美玉懷孕了，有了妊娠反應(yīng)，卻又不敢明說，只得對(duì)自己放松了工作要求，這或多
或少影響了工作，讓公司十分不滿。公司因苗美玉的不佳表現(xiàn)接連向她發(fā)出了六份警告
處分決定書。但苗美玉工作表現(xiàn)并無起色，公司便著手調(diào)查，終于發(fā)現(xiàn)她結(jié)婚并懷孕的
事實(shí)，公司遂以苗美玉在進(jìn)入公司工作時(shí)虛假填寫婚姻狀況及個(gè)人履歷，并多次嚴(yán)重違
反單位規(guī)章制度拒不改正為由決定解雇苗美玉。苗美玉不服，一紙?jiān)V狀將公司推上了被
告席。要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并享受孕期的相關(guān)待遇。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的
原則下，用人單位與勞動(dòng)者就勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休
假、勞動(dòng)報(bào)酬等必備條款可以進(jìn)行約定，如果勞動(dòng)合同一方存在欺詐，可以視為無效合
同。

三、案例點(diǎn)評(píng)

2009年10月14日，蘇州市工業(yè)園區(qū)法院審理后認(rèn)為，苗美玉首先存在虛假陳述工作經(jīng)
歷及婚姻狀況的情形，其后嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度拒不改正，科技公司據(jù)此解除與苗美
玉的勞動(dòng)合同，并無不當(dāng)。雖然勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定，女職工懷孕期間，單位不
得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。但該法第三十九條同時(shí)也規(guī)定
，勞動(dòng)者有嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。因此，苗美
玉的情況屬于違紀(jì)，不在勞動(dòng)合同法第四十二條所規(guī)定的情形之中，單位解除合同的做
法是合理的。一審判決后，苗美玉不服，提出上訴。2010年5月3日，蘇州市中級(jí)法院作
出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。
因?yàn)閼言斜唤夤?，為何能得到法院支持?法官指出，關(guān)鍵在于職場隱婚構(gòu)成勞動(dòng)合
同欺詐。本案中，苗美玉應(yīng)聘，甚至在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，科技公司都未聲明已婚即不錄
用，因此，科技公司并不存在就業(yè)歧視。簽訂合同后，科技公司要求苗美玉填寫職工基
本情況登記表，這是法律賦予科技公司對(duì)職工基本信息了解的權(quán)利，苗美玉應(yīng)該如實(shí)填
寫。苗美玉自行隱婚，并且杜撰工作經(jīng)歷，顯然構(gòu)成欺詐。

四、操作提示

一方面，用人單位如果以是否結(jié)婚來作為招人標(biāo)準(zhǔn)，便涉嫌就業(yè)歧視，將會(huì)面臨兩種
后果。如果就業(yè)歧視是在招聘時(shí)針對(duì)不特定人群提出的，那么勞動(dòng)行政部門可對(duì)該用人
單位進(jìn)行處罰。如果用人單位在進(jìn)行一對(duì)一的招聘時(shí)，以含有就業(yè)歧視的理由拒絕應(yīng)聘
者，那么該應(yīng)聘者可以向法院提起訴訟，要求獲得平等就業(yè)的機(jī)會(huì)。所以，用人單位以
婚姻狀況作為招人標(biāo)準(zhǔn)，不僅對(duì)勞動(dòng)者來說是不公平的，對(duì)用人單位來說也會(huì)帶來不利
的后果。但是，如果用人單位并沒有以婚姻狀況作為錄用標(biāo)準(zhǔn)，而是要求職工提供婚姻
等基本個(gè)人信息，則不構(gòu)成就業(yè)歧視。因?yàn)楦鶕?jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞
動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者對(duì)于涉及到簽訂勞動(dòng)合同的自身基本情況
、就業(yè)經(jīng)歷，甚至是否受過刑事處罰等，具有如實(shí)說明的義務(wù)。而且，用人單位只有了
解職工的基本情況，才可以根據(jù)工作崗位的特點(diǎn)及個(gè)人的基本信息，合理安排工作人員
。如有的工作不適合懷孕婦女，有的工作需要較長的連續(xù)性，這些工作崗位就不宜安排
有生育計(jì)劃的女性工作。如果職工不如實(shí)提供基本信息，很可能就會(huì)打亂用人單位的工
作安排，甚至?xí)绊懹萌藛挝坏纳a(chǎn)經(jīng)營。因此，員工應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供與勞動(dòng)合同直接相
關(guān)的基本情況。
另一方面，職工如果以欺詐手段與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，用人單位不僅可以此為由
解除勞動(dòng)合同，甚至還可能會(huì)以此申請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)定該合同基于勞動(dòng)合同欺
詐而無效。且在這種情況下，職工也無法獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。



案例九：工廠搬遷員工辭職能否要補(bǔ)償金？



一、典型案例

上訴人（原審原告）：深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠
被上訴人（原審被告）：任某
2004年9月27日，任某受聘于深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠，任職工模制作，雙方簽訂了勞動(dòng)合
同。2007年9月，深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠將經(jīng)營地址搬遷至廣東省惠州市。其后，任某以“工
廠搬遷”為由提出辭職，該廠在2007年9月30日結(jié)算了任某的工資，雙方解除了勞動(dòng)合同
。2007年10月17日，任某向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠
給付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2007年11月15日，仲裁委作出仲裁裁決：1、深圳某運(yùn)動(dòng)
用品廠支付任某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5626元。2、駁回任某的其他申訴請(qǐng)求。
裁決后，原審原告不服仲裁裁決，認(rèn)為原告進(jìn)行工廠搬遷是法律允許范圍內(nèi)的正常事
項(xiàng)，原告將搬遷事宜告知了被告，被告并未提出異議。由于被告以家中有事為由提出辭
工，在原告同意后，領(lǐng)取工資離廠。原告不應(yīng)支付被告解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故訴
請(qǐng)法院判令：1、原告不向被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5626元；2、由被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
結(jié)果：單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5626元
龍崗區(qū)人民法院適用簡易程序?qū)徖砹舜税?，判決：深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠支付任某解除勞
動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5626元，限判決發(fā)生法律效力之日起三日內(nèi)付清。案件受理費(fèi)由深
圳某運(yùn)動(dòng)用品廠負(fù)擔(dān)。
一審宣判后，深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠不服，向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴，深圳市中級(jí)
人民法院經(jīng)審理，依法判決：駁回上訴，維持原判。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞
動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人：（一）勞動(dòng)者患病或者非因
工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二
）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)
合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商
不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的。

三、案例點(diǎn)評(píng)

法官評(píng)析：客觀情況發(fā)生重大變化，解約應(yīng)補(bǔ)償
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合
同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致的，雙方可以解除勞動(dòng)合同，
用人單位并應(yīng)依法支付勞動(dòng)者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠陳述任某以“家中有事
”為由提出辭職，并未依法舉證證實(shí)，法院對(duì)此陳述不予采信。雙方就搬遷后的勞動(dòng)關(guān)系
是否存續(xù)無法達(dá)成一致，且深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠對(duì)搬遷后的企業(yè)性質(zhì)等情況也未如實(shí)告知
勞動(dòng)者，符合勞動(dòng)合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠
理當(dāng)支付任某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠與被上訴人任某之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系
明確，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)均受勞動(dòng)法律法規(guī)的調(diào)整和約束。上訴人深圳某運(yùn)動(dòng)用品
廠將廠址搬遷到惠州市，致使雙方勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，
被上訴人任某據(jù)此提出辭職，并請(qǐng)求上訴人深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)
償金，于法有據(jù)，法院予以支持。
本案中，深圳某運(yùn)動(dòng)用品廠將經(jīng)營地址搬遷到廣東省惠州市，屬于《中華人民共和國
勞動(dòng)法》第二十六條第一款第三項(xiàng)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使
原勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的情況，應(yīng)當(dāng)依照國
家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

四、操作提示

1、勞動(dòng)合同中工作地址的表述清晰明確
2、因公司業(yè)務(wù)變動(dòng)，員工主動(dòng)提出辭職應(yīng)適當(dāng)保留證據(jù)，例如《離職面談?dòng)涗洷怼返?br /> ，完成依法舉證相關(guān)行為。
??

案例十：規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥



一、典型案例

小李是某公司辦公室職員，2008年10月與公司簽訂了一年期限的勞動(dòng)合同，約定工資
為每月1800元。2009年4月，小李在工作中因文件交接失誤，導(dǎo)致文件丟失。情急之下，
她與公司文件接收人小趙發(fā)生口角，給公司正常的工作環(huán)境造成了嚴(yán)重影響。三日后，
公司人力資源部向小李發(fā)出了書面通知，以小李嚴(yán)重違紀(jì)為由，做出了與其解除勞動(dòng)合
同的決定。通知要求小李在五日之內(nèi)到公司人力資源部辦理解除勞動(dòng)合同的手續(xù)。小李
接到通知后立即找到人力資源部，以公司制度未告知、公司違法解除為由，要求公司向
其支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。
2009年5月，小李在遭到公司多次拒絕后向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)了仲裁。、
仲裁結(jié)果：
由于該公司未能出據(jù)規(guī)章制度已公示告知并依法生效的材料證明，最終勞動(dòng)爭議仲裁
委員會(huì)裁決，該公司與小李解除勞動(dòng)合同屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)向小李支付兩個(gè)月工資的
賠償金3600元。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)決定時(shí)
，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等
協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，
或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

三、案例點(diǎn)評(píng)

通過上述案例，很多用人單位的人力資源管理者也都可以看出“規(guī)章制度是否依法生
效”是本案的關(guān)鍵。
從法律的角度看，《勞動(dòng)合同法》第四條對(duì)規(guī)章制度的生效程序進(jìn)行了明確規(guī)定。用人
單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)
經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確
定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告
知?jiǎng)趧?dòng)者。所以，本案中公司的規(guī)章制度未經(jīng)公示、告知，未能依法生效，就不能作為
公司管理員工的合法工具，必然不能得到法律的支持。
從溝通的角度看，該公司就是沒能做好員工入職的溝通工作，沒有擺正溝通在勞動(dòng)合
同訂立環(huán)節(jié)的位置。專家認(rèn)為，企業(yè)在員工入職時(shí)簽訂勞動(dòng)合同的環(huán)節(jié)中，應(yīng)當(dāng)將溝通
前置，溝通可以體現(xiàn)在公示告知和培訓(xùn)上。通常，企業(yè)向員工公示告知的內(nèi)容主要體現(xiàn)
在公司的

四、操作提示

各項(xiàng)規(guī)章制度管理規(guī)定、崗位標(biāo)準(zhǔn)、崗位職責(zé)、勞動(dòng)合同條款等方面，很多企業(yè)也都
將相應(yīng)的公示告知事項(xiàng)編成員工手冊(cè)，采用員工培訓(xùn)的方式與員工進(jìn)行溝通。同時(shí)，企
業(yè)在勞動(dòng)合同履行、變更、解除和終止環(huán)節(jié)中，公示告知和培訓(xùn)也常有體現(xiàn)。然而，在
企業(yè)公示告知和培訓(xùn)的溝通實(shí)踐中，還存在很多問題。例如，企業(yè)采取了溝通的行動(dòng)，
卻忽略了相關(guān)材料的留存和備案，可能會(huì)導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)舉證不利的后果；企業(yè)為了溝通
而溝通，使溝通流于形式，不落實(shí)溝通的結(jié)果，為企業(yè)將來的管理不暢埋下隱患等。因
此，專家建議各企業(yè)在溝通的過程中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通與法律的結(jié)合，適當(dāng)采用必要的合
法手段和備案措施，重視溝通的目的性，達(dá)到真正公示告知和培訓(xùn)的效果。
企業(yè)要想運(yùn)用好溝通的軟管理，首先應(yīng)當(dāng)明確溝通在勞動(dòng)合同管理四大關(guān)鍵環(huán)節(jié)中的
位置。在勞動(dòng)合同訂立環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到溝通前置，目的是使員工明確企業(yè)需要告知
、培訓(xùn)的相關(guān)內(nèi)容，引導(dǎo)員工認(rèn)同企業(yè)文化和管理模式；在勞動(dòng)合同履行環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)
當(dāng)做到溝通后置，目的是在管理行為和問題處理后，第一時(shí)間與員工進(jìn)行溝通，達(dá)到正
向激勵(lì)、緩解和化解可能產(chǎn)生的矛盾與對(duì)立情緒的目的；在勞動(dòng)合同變更環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)
當(dāng)做到溝通前置，將變更的合法性、操作性、相關(guān)的工作程序、給員工帶來的影響等內(nèi)
容在實(shí)施變更前充分告知和說明，確保變更的順利進(jìn)行；在勞動(dòng)合同終止、解除環(huán)節(jié)中
，溝通最為重要，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)做好溝通前置工作，目的是直接降低企業(yè)的法律成本，規(guī)
避法律風(fēng)險(xiǎn)，減少勞動(dòng)爭議的發(fā)生。



案例十一：同一母公司內(nèi)調(diào)動(dòng)，工作年限如何計(jì)算？



一、典型案例

　　鄭某與某測控公司于2002年4月3日簽訂了3年期限勞動(dòng)合同，擔(dān)任新軟件測評(píng)工作。
2005年4月2日勞動(dòng)合同到期，又續(xù)訂了5年期限的勞動(dòng)合同，至2010年4月2日到期。由于
鄭某工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，曾多次獲得單位的先進(jìn)工作者稱號(hào)，2007年5月，測控公司決定將其
派往下屬的軟件開發(fā)公司，擔(dān)任開發(fā)部項(xiàng)目經(jīng)理。2008年3月，軟件開發(fā)公司因項(xiàng)目研發(fā)
方向發(fā)生變化，與鄭某協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
　　當(dāng)鄭某辦結(jié)工作交接，領(lǐng)取支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，發(fā)現(xiàn)工作年限的起算時(shí)間是2007年5月
，遂向軟件開發(fā)公司提出異議，要求工作年限應(yīng)自2002年4月起開始計(jì)算。軟件開發(fā)公司
不同意，鄭某遂提請(qǐng)仲裁。
　?。ǘ┲俨媒Y(jié)果
　　測控公司作為軟件開發(fā)公司的上級(jí)單位，與鄭某簽訂了勞動(dòng)合同，與鄭某存在勞動(dòng)
關(guān)系，鄭某被派往下屬單位工作屬于工作調(diào)動(dòng)，2008年3月雙方協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同
，支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)按照在測控公司的工作年限計(jì)算，即起算時(shí)間為2002年
4月。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一
年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。

三、案例點(diǎn)評(píng)

　　焦點(diǎn)一：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，按什么年限計(jì)算？
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿
一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。所謂本單位工作年限，是指勞動(dòng)者在同一個(gè)
用人單位的工作時(shí)間。
　　本案中，測控公司及其下屬單位軟件開發(fā)公司主張按照鄭某在不同公司工作的工作
時(shí)間分開計(jì)算其工作年限是不合法的。首先，測控公司與鄭某于2002年4月訂立3年期限
勞動(dòng)合同后，又續(xù)訂了5年期限勞動(dòng)合同，作為勞動(dòng)合同的甲方用人單位，測控公司在勞
動(dòng)合同終止（2010年4月）前，與鄭某仍然存在勞動(dòng)關(guān)系；第二，2007年5月，測控公司
派鄭某到軟件公司工作，屬單位間的工作調(diào)動(dòng)；第三，測控公司與軟件公司是上下級(jí)單
位關(guān)系，在法律上無論鄭某在哪個(gè)公司工作，其用人單位都是上級(jí)單位測控公司。因此
，作為軟件公司是無權(quán)與鄭某解除勞動(dòng)合同的。但經(jīng)協(xié)商，鄭某同意解除勞動(dòng)關(guān)系，領(lǐng)
取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以仲裁委裁決將軟件公司的工作年限認(rèn)定為同一用人單位即測控公司的
工作年限合并計(jì)算是合法的。
　　隨著企業(yè)自身經(jīng)營業(yè)務(wù)的持續(xù)增長，其經(jīng)營范圍不斷擴(kuò)大，經(jīng)營模式、管理體制多
元化發(fā)展，也在不斷地進(jìn)行并購、分立。在此種形勢下，如何正確界定企業(yè)與職工的法
律關(guān)系、如何規(guī)范用工管理一直是企業(yè)人力資源管理者十分頭疼的問題。專家認(rèn)為，用
人單位首先應(yīng)當(dāng)判定與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，并自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立勞
動(dòng)合同或勞務(wù)協(xié)議，依法建立法律關(guān)系；第二，用人單位安排職工工作調(diào)動(dòng)，無論是單
位間的調(diào)動(dòng)，還是單位內(nèi)部崗位的調(diào)動(dòng)，都應(yīng)依照法律規(guī)定的變更程序，及時(shí)辦理勞動(dòng)
合同變更或崗位協(xié)議變更手續(xù)。
　　焦點(diǎn)二：本單位工作年限與連續(xù)工作年限的區(qū)分和應(yīng)用
　　上文提到，“本單位工作年限”在勞動(dòng)法律規(guī)定中，一般用于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算。據(jù)專
家對(duì)此類勞動(dòng)爭議的調(diào)查分析，提醒用人單位還應(yīng)注意以下應(yīng)視同本單位工作年限的情
形：
　?。?）勞動(dòng)者依法享受醫(yī)療期待遇時(shí)，未與用人單位解除勞動(dòng)合同，醫(yī)療期間應(yīng)視同
本單位工作年限。
　　（2）因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動(dòng)者方面的原因，勞動(dòng)者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并
重新訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限
。
　?。?）勞動(dòng)者應(yīng)征入伍期間，雖與用人單位中止了勞動(dòng)合同，但應(yīng)視為本單位工作年
限。
　?。?）復(fù)退軍人、轉(zhuǎn)業(yè)干部入伍前的工齡、軍齡和待分配時(shí)間，應(yīng)合并計(jì)算為本單位
工作年限。
　　（5）因企業(yè)合并、被兼并、合資、企業(yè)改變性質(zhì)等原因改變工作單位而未支付經(jīng)濟(jì)
補(bǔ)償金的，其在原單位的工作年限應(yīng)計(jì)算為本單位工作年限。
　　“連續(xù)工作年限”在勞動(dòng)法律規(guī)定中，主要有以下用途：
　?。?）作為確定是否簽訂無固定期限的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)
者在本用人單位連續(xù)工作滿十年；用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或國有企業(yè)改制重新
訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應(yīng)當(dāng)
簽訂不固定期限勞動(dòng)合同。
　?。?）作為確定年休假的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定，勞動(dòng)者
連續(xù)工作年限滿1年的，可以享受帶薪年休假。
　?。?）作為不得解除勞動(dòng)合同的條件。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，在本單位
連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得依本法第四十條、第
四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

四、操作提示

當(dāng)勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，有些用人單位故意間隔一段時(shí)間后，再與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)
合同，用以斷開連續(xù)工作時(shí)間的計(jì)算，此種做法是規(guī)避用人單位義務(wù)的做法，勞動(dòng)合同
終止條件出現(xiàn)，無論用人單位與勞動(dòng)者是否辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)，只要?jiǎng)趧?dòng)者仍與用
人單位保持勞動(dòng)關(guān)系，其在重新簽訂勞動(dòng)合同以前的工作時(shí)間，包括兩個(gè)勞動(dòng)合同之間
的間隔時(shí)間，均應(yīng)視為職工同一單位的連續(xù)工作時(shí)間。


案例十二：解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化”






一、典型案例

　　小娟于2007年12月應(yīng)聘到北京一家外企公司工作，并簽訂了1年期限的勞動(dòng)合同，負(fù)
責(zé)與公司另一位同事小麗一起在前臺(tái)接聽電話并接待來訪者，月工資為1800元。由于小
娟經(jīng)常在工作時(shí)間翻閱前臺(tái)收到的免費(fèi)雜志，以至于公司的電話、接待工作幾乎都落在
了小麗肩上。2008年2月，公司對(duì)全體員工進(jìn)行了工作考核，對(duì)小娟的不良工作態(tài)度進(jìn)行
了批評(píng)，小娟依照公司規(guī)章制度認(rèn)真寫了檢查。2008年3月，公司對(duì)所有崗位人員重新優(yōu)
化配置，決定前臺(tái)接待崗位配置1名員工，遂以客觀情況發(fā)生了變化，原勞動(dòng)合同無法再
繼續(xù)履行為由，與小娟解除了勞動(dòng)合同，并下發(fā)了辦理解除手續(xù)的通知，要求小娟在15
日內(nèi)辦結(jié)工作交接，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
　　小娟不服，以外企公司違法解除為由，向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求
支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及賠償金。
仲裁結(jié)果：客觀情況發(fā)生變化時(shí)，該外企公司未與勞動(dòng)者小娟協(xié)商，未履行變更勞動(dòng)
合同內(nèi)容程序，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金1800元。此外，還應(yīng)支
付因未提前三十日通知解除而應(yīng)發(fā)的一個(gè)月工資1800元，共計(jì)3600元。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第十七條：勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

《勞動(dòng)合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)
者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)
所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，
未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
《勞動(dòng)合同法》第五十條：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止
勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

三、案例點(diǎn)評(píng)

　　焦點(diǎn)一：企業(yè)優(yōu)化人員配置，員工被裁屬于客觀情況發(fā)生重大變化嗎？
　　所謂客觀情況發(fā)生重大變化，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條
款無法履行的情況。
　　在小娟與外企公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，雙方約定的工作內(nèi)容是負(fù)責(zé)在前臺(tái)接聽電話、
接待來訪者。2008年2月，外企公司通過考核，對(duì)企業(yè)人員配置進(jìn)行優(yōu)化，并根據(jù)前臺(tái)接
待崗位的工作任務(wù)將人員配置減至1人。小娟失去工作崗位，屬于客觀情況發(fā)生了重大變
化，沒有崗位的小娟無法再繼續(xù)按照勞動(dòng)合同約定的工作內(nèi)容工作，致使公司與小娟訂
立的勞動(dòng)合同無法履行。
在此類勞動(dòng)爭議案件中，用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議，通常表現(xiàn)在對(duì)“客觀情況
發(fā)生重大變化”認(rèn)定不清的問題上。實(shí)際上，很多用人單位以此原因與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)
系，卻苦于沒有直接有力的證據(jù)、規(guī)定作為法律支持，與勞動(dòng)者無法就“客觀情況發(fā)生重
大變化”問題達(dá)成一致，最終走上了仲裁路。在此，專家建議，用人單位在勞動(dòng)合同或者
其他生效的規(guī)章制度中，應(yīng)當(dāng)注意明確“客觀情況發(fā)生重大變化”的含義，羅列“客觀情況
發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動(dòng)者就此達(dá)成一致，避免爭議的發(fā)生。
　　焦點(diǎn)二：只要客觀情況發(fā)生重大變化，就可以無償解除勞動(dòng)合同嗎？
　　自《勞動(dòng)合同法》頒布施行以來，用人單位一直將“客觀情況發(fā)生重大變化”當(dāng)成是隨
意解除勞動(dòng)合同的一把金鑰匙，認(rèn)為這是《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位諸多約束條件的釋放
。
　　事實(shí)上，《勞動(dòng)合同法》明確的勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)的，該法所營
造的勞動(dòng)關(guān)系和用工環(huán)境是相對(duì)穩(wěn)定、和諧的。在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的同時(shí)，也兼顧
了用人單位的利益?？梢哉f，“客觀情況發(fā)生重大變化”就是該法在一定程度上對(duì)用人單
位利益的維護(hù)。用人單位可以依法對(duì)這一點(diǎn)予以明確界定，使其能夠具有法律效力，并
作為用人單位解除勞動(dòng)合同的合法依據(jù)。
　　但是，為了避免某些用人單位借此機(jī)會(huì)隨意解除勞動(dòng)合同，擾亂勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)
定，《勞動(dòng)合同法》也作出了程序約束。該法第四十條規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客
觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更
勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付
一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。
　　本案中，外企公司要適用此款解除勞動(dòng)合同，除滿足客觀情況發(fā)生變化致使合同無
法履行條件外，還應(yīng)先與小娟溝通協(xié)商變更勞動(dòng)合同，只有經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同
達(dá)成一致時(shí)，公司才可以與小娟解除勞動(dòng)合同，并按小娟在本單位的工作年限，不滿六
個(gè)月的支付半個(gè)月工資（900元）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
　　由于外企公司未能依上述法律程序，最終違法與小娟解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律
規(guī)定的罰責(zé)——除支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償1800元外，還應(yīng)支付一個(gè)月工資的代通知金18
00元。

四、操作提示

用人單位在勞動(dòng)合同或者其他生效的規(guī)章制度中，應(yīng)當(dāng)注意明確“客觀情況發(fā)生重大
變化”的含義，羅列“客觀情況發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動(dòng)者就此達(dá)成一致
，避免爭議的發(fā)生。
用人單位在與勞動(dòng)者辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十條的規(guī)
定，注意以下幾點(diǎn)的操作：第一，出具解除勞動(dòng)合同證明書，勞動(dòng)者簽收；第二，在十
五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；第三，當(dāng)勞動(dòng)者辦結(jié)工作交接時(shí)，
支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。



案例十三：公告聲明解除勞動(dòng)合同



一、典型案例

公司以職工違紀(jì)為由，在報(bào)紙上刊登與職工解除勞動(dòng)合同聲明。職工認(rèn)為單位侵犯了
自己的申辯權(quán)，于是與公司打起了官司。近日，河南省南陽市中級(jí)人民法院終審判決單
位敗訴。
　　今年49歲的南陽市民侯克成于1999年7月起受聘于南陽市公共汽車公司當(dāng)駕駛員。2
003年7月1日，雙方簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同，該合同約定了雙方的權(quán)利義務(wù)，以及
解除勞動(dòng)合同的條件。
　　2004年7月9日，南陽市公共汽車公司以“2004年3月23日上午10時(shí)44分，侯克成駕駛
本公司6路公交車運(yùn)營至南陽市北京大道時(shí)，違反勞動(dòng)紀(jì)律，強(qiáng)行超車，事后拒不接受批
評(píng)教育”為由，在《南陽晚報(bào)》上刊登聲明，認(rèn)為侯克成嚴(yán)重違反了公司職工獎(jiǎng)懲管理規(guī)定
，即日起解除勞動(dòng)合同。侯克成不服，向南陽市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出申訴。
　　2004年9月4日，南陽市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)仲裁決定：撤銷公共汽車公司在《南陽晚
報(bào)》刊登的與侯克成解除勞動(dòng)合同的聲明，雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；裁決生效之日起十日
內(nèi)公共汽車公司支付侯克成2004年4月至恢復(fù)工作之日生活費(fèi)每月240元，退還收取侯克
成的1000元發(fā)展基金；裁定生效之日起20日內(nèi)公共汽車公司向社保部門足額繳納侯克成
的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、失業(yè)保險(xiǎn)金。公共汽車公司不服，接到裁決后即向南陽市宛城區(qū)人民法
院提起訴訟。
　　公司認(rèn)為侯克成違反勞動(dòng)紀(jì)律，連續(xù)曠工30日以上，經(jīng)多次通知未回到單位，所以
在報(bào)上公告聲明解除勞動(dòng)合同。
　　侯克成認(rèn)為單位認(rèn)定自己違反勞動(dòng)紀(jì)律事實(shí)不清，又不給自己任何申辯的機(jī)會(huì)和時(shí)
間，且通過媒介發(fā)表聲明的形式屬程序違法。
　　一審法院認(rèn)為，公共汽車公司主張侯克成違反勞動(dòng)紀(jì)律、應(yīng)解除勞動(dòng)關(guān)系，舉證不
力，且處理程序不合法。南陽市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)作出的仲裁裁決無不當(dāng)之處，判決駁回
其訴訟請(qǐng)求。公共汽車公司不服，向南陽市中級(jí)人民法院提起上訴。中院認(rèn)為公共汽車
公司2004年4月即停發(fā)了侯克成的工資，不讓其繼續(xù)開車，侯實(shí)際上已無法繼續(xù)工作。公
司解除勞動(dòng)合同，沒有向侯克成依法直接送達(dá)決定書，而是在報(bào)紙上公告聲明，不給被
上訴人申辯機(jī)會(huì)，程序明顯不當(dāng)。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，遂在春節(jié)前判決
駁回上訴，維持原判。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

　　勞動(dòng)合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。法定解除是指出現(xiàn)國家法律法規(guī)或
合同約定可以解除勞動(dòng)合同的情況時(shí)，合同就自然失去效力或單方可提出提前解除。協(xié)
商解除是指當(dāng)事人雙方因某種原因，在完全自愿的情況下，通過協(xié)商，一致同意提前解
除勞動(dòng)合同。本案是一起用人單位單方面提出提前解除勞動(dòng)合同案例。
勞動(dòng)法第二十五條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制
度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑
事責(zé)任的。”這時(shí)，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，而且可以不給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
這是《勞動(dòng)法》對(duì)于有過錯(cuò)的勞動(dòng)者作出的解除勞動(dòng)合同的規(guī)定。
《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工做除名處理，必須
符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請(qǐng)假、放長假、長期病休職工在規(guī)
定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)
職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以
掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述
送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出
公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職
工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，
視為無效。

三、案例點(diǎn)評(píng)

由于程序不合法造成企業(yè)敗訴很值得企業(yè)深思。

四、操作提示

　　企業(yè)通知請(qǐng)假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，
應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年
親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)
日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告
送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)
。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送
達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效?！?br />
案例十四：事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，后果越來越嚴(yán)重






一、典型案例

小王2004年大學(xué)畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同，工作崗位為財(cái)務(wù)
經(jīng)理，約定崗位工資4000元/月。2007
年6月30日合同到期后，雙方均沒有提出續(xù)訂勞動(dòng)合同，但是一直保持勞動(dòng)關(guān)系至2007年
10月。2007年10月26日，宏成公司準(zhǔn)備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動(dòng)合同到期后沒有續(xù)簽
，就書面通知其雙方的勞動(dòng)關(guān)系將于2007年10月31日終止。小王經(jīng)咨詢勞動(dòng)法專業(yè)人士
后認(rèn)為雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應(yīng)簽訂為期一年的
勞動(dòng)合同；但宏成公司則認(rèn)為雙方當(dāng)時(shí)沒有勞動(dòng)合同，可以隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系。雙方對(duì)
此無法達(dá)成一致意見。但后來宏成公司轉(zhuǎn)變想法，愿意與小王續(xù)訂一年的勞動(dòng)合同，但
以小王平時(shí)工作不努力為由，將其崗位調(diào)整為副經(jīng)理，薪水降低1000元。小王不服，于
2007年11月13日提起勞動(dòng)爭議仲裁，要求續(xù)訂一年的勞動(dòng)合同，崗位和薪水維持原水平
不變。
　?。ǘ┲俨媒Y(jié)果
勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)為：小王的申訴請(qǐng)求事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分，且符合法律
規(guī)定，裁決支持小王的申訴請(qǐng)求。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者
訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一
年仍然未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視
為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

三、案例點(diǎn)評(píng)

焦點(diǎn)一：未及時(shí)續(xù)訂或終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系能否隨時(shí)終止？
本案是一個(gè)典型的在勞動(dòng)合同期滿以后，因沒有及時(shí)續(xù)簽而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的案例
。對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的終止，《勞動(dòng)法》并沒有明確的規(guī)定，此類案件只能根據(jù)地方立法
的規(guī)定處理。在北京地區(qū)，企業(yè)對(duì)于這類事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系不具有絕對(duì)終止的權(quán)利?！侗本┦?br /> 勞動(dòng)合同規(guī)定》第四十五條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞
動(dòng)合同手續(xù)，勞動(dòng)者與用人單位仍存在勞動(dòng)關(guān)系的，視為續(xù)延勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)
與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同。當(dāng)事人就勞動(dòng)合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動(dòng)合同期限
從簽字之日起不得少于１年?！痹诒景钢?，宏成公司認(rèn)為雙方當(dāng)時(shí)沒有續(xù)訂勞動(dòng)合同，可
以隨時(shí)終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系，顯然和法律相沖突。依據(jù)上述法律規(guī)定，宏成公司應(yīng)當(dāng)和
小王簽訂至少為期一年的勞動(dòng)合同。


焦點(diǎn)二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解雇嗎？
根據(jù)單位的抗辯，本案還涉及到一個(gè)因員工不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同的問題。首
先，單位對(duì)于員工不能勝任工作的抗辯沒有提供任何合法有效的證據(jù)，所以要依法承擔(dān)
舉證不能的后果。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據(jù)，也不能隨便解雇員工，
因?yàn)椤侗本┦袆趧?dòng)合同規(guī)定》第三十一條規(guī)定“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工
作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位才可以提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同并支付
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。所以員工因不能勝任工作而被解雇的前提是必須對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整
工作崗位后仍然不能勝任，而不是任意解雇。

四、操作提示

對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，用人單位一直存在一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為不簽訂勞動(dòng)合同對(duì)自己有利，
可以隨意終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。其實(shí)不然，這樣做的主動(dòng)權(quán)反而掌握在員工手中，員工既
可以選擇簽訂不少于一年期的勞動(dòng)合同，又可以選擇終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，要求支付經(jīng)濟(jì)
補(bǔ)償金。
此案如果發(fā)生在今年，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月
不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單
位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立
無固定期限勞動(dòng)合同。其中當(dāng)然包括勞動(dòng)合同期滿后沒有及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同，從而產(chǎn)生
的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)超過一個(gè)月或一年的情況。所以用人單位建立勞動(dòng)合同到期預(yù)警機(jī)
制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。



案例十五：提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰






一、典型案例

高女士與北京某信息技術(shù)公司在2005年1月1日簽訂了為期五年的勞動(dòng)合同，擔(dān)任高級(jí)
產(chǎn)品經(jīng)理，從事電信運(yùn)營商市場的售前支持工作，月基本工資為5200元。雙方約定任何
一方提前解除勞動(dòng)合同，都應(yīng)支付對(duì)方違約金60000元。勞動(dòng)合同還附帶了《競業(yè)限制協(xié)
議》，約定高女士在離開公司后一年內(nèi)，不得組建、參與組建、參股或受雇于從事電信運(yùn)
營業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)及增值業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)生產(chǎn)或經(jīng)營的企業(yè)及與其密切關(guān)聯(lián)的企業(yè)。協(xié)議中
規(guī)定，高女士在離職后應(yīng)按時(shí)向信息技術(shù)公司提交實(shí)際、有效的從業(yè)證明；公司每年需
向高女士支付離職前一年實(shí)際獲得工資總額二分之一的補(bǔ)償金。協(xié)議還約定，如果高女
士在競業(yè)限制期限內(nèi)違反競業(yè)限制義務(wù)條款，除應(yīng)返還公司己經(jīng)支付的補(bǔ)償金外，還應(yīng)
向公司支付競業(yè)限制違約金50000元。
　　2007年3月由于公司經(jīng)營調(diào)整和資金回籠不利等原因?qū)е沦Y金周轉(zhuǎn)困難，公司決定中
高層管理人員的工資暫發(fā)一半，剩余部分到年終結(jié)清并加付同期銀行利息。高女士于20
07年5月5日以公司拖欠工資為由向公司遞交了辭職書，公司經(jīng)協(xié)商未果后同意。
5月14日，公司為高女士辦理離職手續(xù)并結(jié)清剩余工資，但同時(shí)也要求其交納離職違約金
60000元（高女士當(dāng)時(shí)未交）。6月20日，公司已按約定向高女士支付了第一期競業(yè)限制
補(bǔ)償費(fèi)5000元。后經(jīng)信息技術(shù)公司調(diào)查證實(shí)高女士離職后實(shí)際是到某微電子科技公司任
職，該公司屬于同行業(yè)有競爭關(guān)系的單位。
　　2007年7月12日信息技術(shù)公司以違反競業(yè)禁止義務(wù)為由將高女士和某微電子科技公司
告上法庭。訴訟請(qǐng)求：（1）高女士賠償公司約定的解除勞動(dòng)合同違約金60000元；（2）
要求高女士返還公司已支付的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)5000元，賠償公司競業(yè)限制違約金50000元
，并由微電子科技公司承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）判令高女士繼續(xù)履行其與原單位之間簽訂的
《競業(yè)限制協(xié)議》。
　　（二）判決結(jié)果
　　2007年9月27日北京市某中級(jí)人民法院作出終審判決。對(duì)于公司請(qǐng)求高女士賠償公司
約定的解除勞動(dòng)合同違約金60000元不予支持；判高女士返還信息技術(shù)公司補(bǔ)償費(fèi)5000元
和競業(yè)限制違約金50000元；同時(shí)還判高女士應(yīng)繼續(xù)履行其與信息技術(shù)公司之間簽訂的《
競業(yè)限制協(xié)議》。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動(dòng)合同可以約定勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合
同的違約責(zé)任，勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)
月的工資總額。但勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的除外?！?br /> 《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或
者提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞
動(dòng)者相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬并依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。”
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項(xiàng)
培訓(xùn)和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金
。

三、案例點(diǎn)評(píng)

　　焦點(diǎn)一：高女士是否應(yīng)當(dāng)支付單方解除勞動(dòng)合同的違約金？
　　《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動(dòng)合同可以約定勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合
同的違約責(zé)任，勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)
月的工資總額。但勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的除外?！睋?jù)此，信息技術(shù)公
司與高女士在勞動(dòng)合同中約定“任何一方提前解除，應(yīng)支付對(duì)方違約金60000元是合法的
。但是，《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)
酬或者提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支
付勞動(dòng)者相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬并依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)?！?007年3月以后，公司沒有及時(shí)按合
同約定發(fā)放工資，高女士提前解除勞動(dòng)合同是符合法律規(guī)定的。高女士在公司首先違約
（未及時(shí)發(fā)放工資）的前提下，依法解除勞動(dòng)合同不承擔(dān)解除勞動(dòng)合同的違約責(zé)任。故
公司要求高女士賠償公司約定的解除勞動(dòng)合同違約金60000元不能得到法律的支持。
　　焦點(diǎn)二：高女士是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競業(yè)限制的違約責(zé)任 ？
　　高女士離職后在競業(yè)限制服務(wù)期內(nèi)到某微電子科技公司工作，因該公司與信息技術(shù)
公司屬于同行業(yè)有競爭關(guān)系的單位，因此高女士的行為違反了雙方《競業(yè)限制協(xié)議》的約
定，屬于違約行為。高女士應(yīng)向信息技術(shù)公司返還第一期補(bǔ)償費(fèi)5000元并按約定償付競
業(yè)限制違約金50000元，而且在返還補(bǔ)償費(fèi)并償付違約金后，仍應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)
。但信息技術(shù)公司要求某微電子科技公司承擔(dān)競業(yè)限制違約金的連帶賠償責(zé)任是不合法
的。因?yàn)楦吲康侥澄㈦娍萍脊竟ぷ魇窃诮獬齽趧?dòng)關(guān)系之后，故后者與信息技術(shù)公司
之間不存在競業(yè)限制違約責(zé)任。

四、操作提示

　　從本案可以看出，員工主動(dòng)離職也并非一定要承擔(dān)違約責(zé)任，關(guān)鍵是企業(yè)的行為首
先不要違反法律規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十
三條規(guī)定（提供專項(xiàng)培訓(xùn)和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定
由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。因此，2008年1月1日后，雙方在合同中再約定解除勞動(dòng)合同的違
約金本身就是違法的。
　　另外，用人單位在招用“跳槽”的勞動(dòng)者時(shí)，要了解勞動(dòng)者與用人單位是否真正解除
了勞動(dòng)關(guān)系，是否有競業(yè)限制協(xié)議的約定，否則可能會(huì)帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。按照《違反〈勞動(dòng)
法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定，若招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)
原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動(dòng)者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位也應(yīng)承擔(dān)連
帶責(zé)任，其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失額的70%。

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