財(cái)務(wù)公司如何防范和控制關(guān)聯(lián)交易中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)聯(lián)交易就是企業(yè)關(guān)聯(lián)方之間的交易。根據(jù)財(cái)政部１９９７年５月２２日頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》的規(guī)定，在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环疆a(chǎn)生重大影響，則視其為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方受同一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。根據(jù)這一定義，財(cái)務(wù)公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的絕大部分交易都屬于關(guān)聯(lián)交易。這是因?yàn)?，?cái)務(wù)公司是由其所依附的企業(yè)集團(tuán)出資組建的，一般為企業(yè)集團(tuán)多個(gè)成員單位共同出資組建的有限責(zé)任公司，是為支持企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展而專門設(shè)立的特定金融機(jī)構(gòu)，服務(wù)對(duì)象局限于企業(yè)集團(tuán)的成員單位（即關(guān)聯(lián)方）。它的微觀經(jīng)營(yíng)目標(biāo)之一是支持企業(yè)集團(tuán)內(nèi)成員單位的發(fā)展。
關(guān)聯(lián)交易在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下廣為存在，但它與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則卻不相吻合。按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則，一切商品交易都應(yīng)該在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的原則下進(jìn)行，而在關(guān)聯(lián)交易中由于交易雙方存在各種各樣的關(guān)聯(lián)，交易并不是在完全公開競(jìng)爭(zhēng)的條件下進(jìn)行的。關(guān)聯(lián)交易客觀上可能給企業(yè)帶來(lái)或好或壞的影響。從有利的方面講，交易雙方因存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以節(jié)約諸如商業(yè)談判等方面的交易成本，并可運(yùn)用行政的力量保證其優(yōu)先執(zhí)行，從而提高交易效率。從不利的方面講，由于關(guān)聯(lián)交易方可以運(yùn)用行政的力量撮合交易的進(jìn)行，從而使交易的價(jià)格、方式等在非競(jìng)爭(zhēng)的條件下出現(xiàn)不公正情況，損害其中一方的利益。
財(cái)務(wù)公司由于其服務(wù)對(duì)象局限于企業(yè)集團(tuán)成員單位，絕大部分交易活動(dòng)均可視為關(guān)聯(lián)交易。而這些關(guān)聯(lián)交易當(dāng)中，可能會(huì)令財(cái)務(wù)公司處于不利地位，產(chǎn)生一定風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)交易主要集中在貸款業(yè)務(wù)、買方信貸業(yè)務(wù)等方面。
財(cái)務(wù)公司的產(chǎn)生根源、定位和特殊的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)使其對(duì)企業(yè)集團(tuán)具有較強(qiáng)的依附性。當(dāng)企業(yè)集團(tuán)的競(jìng)爭(zhēng)能力較強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)效益較好時(shí)，財(cái)務(wù)公司就會(huì)興旺發(fā)達(dá)；反之，財(cái)務(wù)公司就會(huì)陷入資金來(lái)源減少、呆壞賬損失增加的困境?？梢哉f(shuō)財(cái)務(wù)公司這種先天性的不足，使其在處理大量的關(guān)聯(lián)交易時(shí)不得不采取犧牲自己利益的做法來(lái)?yè)Q取企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展。當(dāng)預(yù)期目標(biāo)未能實(shí)現(xiàn)時(shí)，財(cái)務(wù)公司就很容易陷入進(jìn)退兩難的困境。同時(shí)，財(cái)務(wù)公司的資本構(gòu)成缺陷，使其可能演變成為企業(yè)集團(tuán)的政策性銀行，而且行政干預(yù)弱化了財(cái)務(wù)公司市場(chǎng)化運(yùn)作的能力。因此，筆者認(rèn)為，要有效地防范和控制關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：
１、健全法人治理結(jié)構(gòu)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度
明確董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理三者職責(zé)，通過(guò)聘用市場(chǎng)專業(yè)人員來(lái)經(jīng)營(yíng)管理，實(shí)行所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。經(jīng)營(yíng)管理班子應(yīng)按商業(yè)化、市場(chǎng)化原則經(jīng)營(yíng)，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。董事會(huì)則應(yīng)明確經(jīng)營(yíng)班子的責(zé)、權(quán)、利，并對(duì)經(jīng)營(yíng)者實(shí)行考核獎(jiǎng)勵(lì)的激勵(lì)機(jī)制。監(jiān)事會(huì)應(yīng)按董事會(huì)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)班子的授權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督。經(jīng)營(yíng)班子應(yīng)按財(cái)務(wù)公司的實(shí)際情況建立與人行監(jiān)管相適應(yīng)的一套行之有效的內(nèi)控機(jī)制。在這種現(xiàn)代企業(yè)制度下，一切按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律來(lái)辦事，基本不使用行政的力量進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，從而有效地防范了關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。
２、大力推行財(cái)務(wù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化
目前，財(cái)務(wù)公司一般是由企業(yè)集團(tuán)各成員單位共同投資組建的。這種資本構(gòu)成的單一性，使財(cái)務(wù)公司產(chǎn)生之初就模糊了其獨(dú)立的法人地位，難以按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行運(yùn)作，處于一種相對(duì)弱勢(shì)的地位。這樣，母公司和其他成員單位就會(huì)利用自己的控股地位，用行政干預(yù)的手段，控制各種關(guān)聯(lián)交易的進(jìn)行，財(cái)務(wù)公司實(shí)際上演變成了企業(yè)集團(tuán)的政策性銀行，從而在根本上阻礙了財(cái)務(wù)公司的發(fā)展。允許企業(yè)集團(tuán)外部資金投資參股，股權(quán)結(jié)構(gòu)由企業(yè)集團(tuán)絕對(duì)控股轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)控股，其意義不僅在于財(cái)務(wù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的改變，更在于它深刻地的影響了財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營(yíng)方式和理念。外部股權(quán)為了維護(hù)自己的股東權(quán)益，必然會(huì)對(duì)企業(yè)集團(tuán)的各種行政干預(yù)產(chǎn)生某種制約作用，財(cái)務(wù)公司的獨(dú)立法人地位無(wú)形中得到了加強(qiáng)。同時(shí)，由于企業(yè)集團(tuán)仍然處于控股地位，財(cái)務(wù)公司服務(wù)于企業(yè)集團(tuán)的性質(zhì)并未改變。企業(yè)集團(tuán)要實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)公司的服務(wù)功能，外部股權(quán)要實(shí)現(xiàn)股東權(quán)益，都可以通過(guò)財(cái)務(wù)公司董事會(huì)來(lái)實(shí)現(xiàn)各自的意圖。這種規(guī)范化的操作手段，也使財(cái)務(wù)公司獲得了較大的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，逐步培育了適應(yīng)市場(chǎng)、面向市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的能力和應(yīng)變能力。
３、明確財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)
長(zhǎng)期以來(lái)，在財(cái)務(wù)公司的發(fā)展目標(biāo)中，多數(shù)財(cái)務(wù)公司將支持企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展作為財(cái)務(wù)公司的微觀經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，認(rèn)為財(cái)務(wù)公司在追求利潤(rùn)的同時(shí)，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)其對(duì)企業(yè)集團(tuán)的支持功能。然而，在實(shí)踐中，“支持企業(yè)發(fā)展”往往是作為財(cái)務(wù)公司盈利目標(biāo)的對(duì)立面出現(xiàn)，成為當(dāng)無(wú)法用市場(chǎng)化的原則，對(duì)某些高風(fēng)險(xiǎn)且收益較少，甚至直接會(huì)給財(cái)務(wù)公司的直接利益造成損失的項(xiàng)目提供“支持”行為時(shí)的一種理由，也成為企業(yè)集團(tuán)對(duì)財(cái)務(wù)公司行政性干預(yù)的借口。
按照經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，任何獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體都應(yīng)將利潤(rùn)最大化作為其經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，否則就無(wú)法生存。財(cái)務(wù)公司作為獨(dú)立的法人企業(yè)，也不例外。這里應(yīng)指出，將利潤(rùn)最大化作為財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，并不排斥財(cái)務(wù)公司對(duì)原有的企業(yè)集團(tuán)成員單位的支持功能，只是這種“支持”的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)都應(yīng)該在財(cái)務(wù)公司，是遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的支持。將利潤(rùn)最大化作為財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，可以使財(cái)務(wù)公司少受不必要的行政干預(yù)，集中精力以財(cái)務(wù)公司自身經(jīng)濟(jì)利益為核心開展業(yè)務(wù)。只有將利潤(rùn)最大化作為財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，才能有效地避免各種關(guān)聯(lián)交易所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

B股發(fā)行中如何規(guī)范關(guān)聯(lián)交易

上海市聯(lián)合律師事務(wù)所 陳國(guó)慶律師
　　在B股發(fā)行中，除了適用中國(guó)法律外，還可能適用到一些國(guó)際慣例，這些慣例主要是B股在境外發(fā)行時(shí)，發(fā)行地的有關(guān)保護(hù)投資者的法律規(guī)定或者商業(yè)習(xí)慣。關(guān)聯(lián)交易通常是在B股發(fā)行中所要解決的一個(gè)重要問(wèn)題。
　　所謂關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或其附屬公司與本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)人士所進(jìn)行的交易。關(guān)聯(lián)交易是股份公司管理中極為重要但又難以解決的問(wèn)題。由于目前我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)于關(guān)聯(lián)交易并沒有作出明確界定，也沒有明確禁止關(guān)聯(lián)交易，所以在實(shí)踐中，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，借鑒境外的一些做法，對(duì)于保護(hù)股東的權(quán)益，培育健康的證券市場(chǎng)是有積極意義的。

一、 關(guān)聯(lián)交易的界定
　　關(guān)聯(lián)交易簡(jiǎn)而言之是發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)或者關(guān)聯(lián)人士之間的交易，其發(fā)生的基礎(chǔ)是關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)聯(lián)人士。我國(guó)《公司法》及《合資企業(yè)法》中并沒有關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律概念。國(guó)外的法律對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)有一些定義，例如：《日本財(cái)務(wù)諸表規(guī)則》規(guī)定“一個(gè)公司實(shí)質(zhì)擁有另一公司20％以上，50%以下的股份或者出資額，并通過(guò)人事、資金、技術(shù)和交易等手段嚴(yán)重影響公司的財(cái)務(wù)與經(jīng)營(yíng)方針者為關(guān)聯(lián)公司”；德國(guó)《股份公司法》規(guī)定，所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)是指“法律上獨(dú)立的企業(yè)，這些企業(yè)在相互關(guān)系上屬于擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)和占有多數(shù)股份的企業(yè)、從屬企業(yè)、支配企業(yè)、康采恩企業(yè)、相互參股企業(yè)或互為一個(gè)企業(yè)合同的簽訂方。”
　　至于關(guān)聯(lián)人士，香港地區(qū)有一些較典型的規(guī)定：關(guān)聯(lián)人士包括：（1）公司或者其任何子公司的董事、行政總裁或主要股東；（2）公司或其子公司的董事、行政總裁或主要股東的聯(lián)系人；（3）公司或其子公司的董事、行政總裁或主要股東與其就一項(xiàng)交易，無(wú)論是非正式還是正式，也無(wú)論是明示還是暗示，已經(jīng)達(dá)成諒解的任何人；（4）一個(gè)人的聯(lián)系人已擴(kuò)展到包括與董事、行政總裁或主要股東作為一戶人住在一起的親屬。 在我國(guó)的稅法中，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)有明確而完整的定義：
　　“關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指有下列關(guān)系之一的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織：
　　根據(jù)上述的法定定義，在我國(guó)，我們可以簡(jiǎn)單地將關(guān)聯(lián)交易概括為以下三類：
　?。ㄒ唬?在資金、經(jīng)營(yíng)、購(gòu)銷等方面，存在直接或間接的擁有或者控制關(guān)系；
　?。ǘ?直接或間接地同為第三者所擁有或控制；
　?。ㄈ?其他在利益上有相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系。”
　?。?） 公司與股東之間的交易；
　?。?） 一股東不同的子公司之間的交易；
　　（3） 公司與其主要行政管理人員之間的交易。
二、 對(duì)關(guān)聯(lián)交易的政策
　　關(guān)聯(lián)交易可能損害股份公司股東的利益，也可能阻礙證券市場(chǎng)的良性發(fā)展。但是，簡(jiǎn)單地禁止一切關(guān)聯(lián)交易并不可取。關(guān)聯(lián)交易可以作為企業(yè)賴以實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化的基本手段，它具有促進(jìn)企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模、降低交易費(fèi)用、提高企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力等作用。如果不考慮上述有利因素，將關(guān)聯(lián)交易全部禁止，也會(huì)損害股東的利益。假設(shè)一家公司將要進(jìn)行一項(xiàng)業(yè)務(wù)，此業(yè)務(wù)可以同其子公司交易，但如果關(guān)聯(lián)交易是被禁止的，該公司便只能同其他的公司交易，這樣看來(lái)，在整個(gè)交易中，唯一受到損失的便是該公司的少數(shù)股權(quán)股東，因?yàn)榻龟P(guān)聯(lián)交易使其子公司喪失了這一業(yè)務(wù)，也使少數(shù)股權(quán)股東喪失了盈利的機(jī)會(huì)。 正確處理關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度不應(yīng)完全禁止它，而是要通過(guò)有效的制約機(jī)制來(lái)迫使其進(jìn)入公正、公平、公開的軌道。
　　在制定對(duì)關(guān)聯(lián)公司的政策時(shí)，可以全面考慮下列問(wèn)題，既要防止其不利因素，也要適當(dāng)放寬，允許合理的關(guān)聯(lián)交易。
　　1. 上市公司與控股股東之間的交易
　　對(duì)上市公司而言，其涉及的關(guān)聯(lián)交易主要是指上市公司本身與其控股股東之間的交易。由于上市公司的控股股東對(duì)于上市公司的經(jīng)營(yíng)決策具有很大的影響力，因此，可以較容易地安排上市公司與之進(jìn)行交易。另外，目前的上市公司大多由原大型集團(tuán)公司改制重組而設(shè)立，集團(tuán)公司作為控股股東與之有財(cái)物、人事、信息、產(chǎn)權(quán)、業(yè)務(wù)等多方面的聯(lián)系，極易發(fā)生關(guān)聯(lián)交易。上市公司與控股股東之間的交易主要發(fā)生在（一）經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)方面，涉及產(chǎn)品價(jià)格、市場(chǎng)劃分等敏感問(wèn)題，易造成壟斷或同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；（二）生產(chǎn)要素方面，涉及原材料的采購(gòu)、信息、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、人員的配置等問(wèn)題，可直接影響上市公司的稅務(wù)安排；（三）資本方面，涉及企業(yè)兼并、收購(gòu)問(wèn)題。
　　2. 與買殼上市有關(guān)的交易
　　我國(guó)證券市場(chǎng)作為資本市場(chǎng)的發(fā)展正處于一個(gè)起步階段，許多有實(shí)力的非上市公司將購(gòu)并或參股上市公司作為進(jìn)入證券市場(chǎng)開展資本經(jīng)營(yíng)的捷徑，所以一旦購(gòu)并或參股行為實(shí)施以后，就有大宗關(guān)聯(lián)交易緊隨其后，以達(dá)到資本增值套現(xiàn)或借殼上市之目的。因此也可以說(shuō)買殼上市的目的是為了關(guān)聯(lián)交易，使非上市資產(chǎn)能夠上市。正因如此，關(guān)聯(lián)交易一般來(lái)講都有上市公司參與其中。由此可見，關(guān)聯(lián)交易很大程度上已成為企業(yè)資本化經(jīng)營(yíng)的誘因，這將直接導(dǎo)致公司購(gòu)并的加劇，從現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展看，這是有利的；但從監(jiān)管制度而言，這中間的問(wèn)題仍是亟待解決的。
　　3. 關(guān)聯(lián)交易將導(dǎo)致不公平現(xiàn)象在我國(guó)由于上市公司大多由國(guó)有企業(yè)改制而成，企業(yè)在改制過(guò)程中，要做到產(chǎn)權(quán)明晰，往往使原有國(guó)企業(yè)與上市股份有限公司形成了一種控股與被控股關(guān)系（國(guó)家股在上市公司中占絕對(duì)控股地位）。而國(guó)家股股東本身又是一個(gè)獨(dú)立的企業(yè)法人亦為一經(jīng)營(yíng)實(shí)體，又負(fù)責(zé)著股份有限公司的原料供應(yīng)、銷售、新品開發(fā)。他們之間的這種關(guān)聯(lián)交易不可避免。交易的結(jié)果，有時(shí)就存在上市公司利潤(rùn)受到損害或損害較小股東利益來(lái)滿足大股東的利益的可能。
　　總之，關(guān)聯(lián)交易的特點(diǎn)，決定了其將引發(fā)諸多法律問(wèn)題，而這些法律問(wèn)題又是我國(guó)法律規(guī)范較薄弱的環(huán)節(jié)。在國(guó)外，關(guān)聯(lián)交易也是一個(gè)難以實(shí)際解決的問(wèn)題。在實(shí)際操作過(guò)程中，尤其是B股發(fā)行過(guò)程中全面地采取一些必要措施，在限制關(guān)聯(lián)交易的原則下，適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)對(duì)B股順利發(fā)行及上市公司合理運(yùn)作是非常關(guān)鍵的。
三、 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的可行方案
　　1． 關(guān)聯(lián)交易的前提條件
　　關(guān)聯(lián)交易可以預(yù)先設(shè)置前提條件，比如：
　　（1） 就董事參與的交易而言，必須要通知股東大會(huì)并取得同意；就高級(jí)職員參與的交易，必須要通知董事會(huì)并取得同意。
　　（2） 經(jīng)股東大會(huì)或者董事會(huì)同意的交易，應(yīng)保持公平，在同等交易條件下，不應(yīng)損害股東的合法權(quán)益。
　　以上條件一般稱為股東或董事會(huì)的"知情同意"。
　　2． 信息披露
　　信息披露是指通過(guò)發(fā)布新聞稿向公眾及通過(guò)通函向股東披露，證券交易所應(yīng)對(duì)此進(jìn)行審查。信息披露的主要方針是：
　　（1） 主要目標(biāo)是，通函應(yīng)證明所建議的交易的合理性和公正性。因此，一定要明白無(wú)誤地講明對(duì)公司的利弊關(guān)系，使股東能對(duì)該建議作出自己的判斷；
　?。?） 盡管最理想的辦法一般是在通函中闡明發(fā)行人進(jìn)行的運(yùn)算評(píng)估，但就復(fù)雜的交易而言，這種辦法可能行不通。不過(guò)，至關(guān)重要的是要提供足夠的信息，使每一位收到信息的人都能評(píng)價(jià)對(duì)發(fā)行人的影響；
　?。?） 就資產(chǎn)的收購(gòu)或變賣而言，從資本價(jià)值（諸如財(cái)產(chǎn)）來(lái)看，其首要意義是將需要一種獨(dú)立評(píng)估；
　　（4） 雖然包括了獨(dú)立評(píng)估，還必須提供足夠的信息、評(píng)論和解釋，使股東們自己進(jìn)行判斷。
　　 3． 承諾書
　　關(guān)聯(lián)交易的知情同意與信息披露制度，一般有不便操作的缺陷，因?yàn)楣蓶|大會(huì)與董事會(huì)召開會(huì)議的次數(shù)是有限的，不可能對(duì)太多單項(xiàng)合同進(jìn)行審議與表決。以承諾書形式對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出說(shuō)明是彌補(bǔ)上述缺陷的一種方式。
　　承諾書其實(shí)可認(rèn)為是一項(xiàng)總通知，在這一總通知中，董事們將關(guān)聯(lián)交易所涉及的公司名單、合同類型在第一次會(huì)議時(shí)便提交給股東大會(huì)及/或董事會(huì)，并申明其在與這些公司的交易中的利害關(guān)系。
　　以承諾書作出總的披露，其本身也有一定的缺陷，因?yàn)檫@種承諾一旦被正式記錄下來(lái)，很容易被人遺忘，從而失去了原有要求所可能具有的效果。
　　4． 章程條款
　　在上市公司章程中，約定規(guī)范"關(guān)聯(lián)交易"的條款最常見的方式。一般在章程中約定，享有權(quán)益的董事必須根據(jù)法規(guī)披露信息，不得擁有投票權(quán)或被計(jì)入法定人數(shù)，換言之，章程應(yīng)對(duì)某些有利害關(guān)系的董事進(jìn)行投票或被計(jì)入法定人數(shù)。我國(guó)目前的《上市公司章程指引》中沒有明確列出此類條款，上市公司可以根據(jù)需要補(bǔ)充此類條款。 國(guó)家體改委1993年6月10日頒布的《到香港上市公司章程必備條款》中對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出了限制性的規(guī)定，摘錄部分條款如下：
　　每位董事和高級(jí)管理人員在行使公司賦予他們的權(quán)力時(shí)須遵守誠(chéng)信義務(wù)，不可置自已于自身的利益和承擔(dān)的義務(wù)可能發(fā)生沖突的處境。此原則包括（但不限于）執(zhí)行下列的義務(wù)：
　?。?） 須親自行使所賦予他的酌量處理的權(quán)力，不得為他人所操縱；非法律允許或得到股東會(huì)在知情的情況下的同意不得將其酌量權(quán)轉(zhuǎn)給他人行使；
　?。?） 對(duì)同類別的股東應(yīng)平等，對(duì)不同類別股東應(yīng)公平；
　?。?） 除本章程有關(guān)規(guī)定或由股東會(huì)在知情的情況下，另有批準(zhǔn)外，不得與公司訂合同、交易或安排；
　?。?） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得用任何形式以公司財(cái)產(chǎn)為自己謀私利；
　　（5） 不得以任何形式剝奪公司財(cái)產(chǎn)，包括（但不限于）對(duì)公司有利的機(jī)會(huì)；
　　（6） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得利用其在公司的地位為自己謀私利；
　?。?） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得接受與公司交易有關(guān)的傭金；
　?。?） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得與公司競(jìng)爭(zhēng)；及
　?。?） 除非由股東會(huì)在知情的情況下另有批準(zhǔn)，須為在其任職期間所獲得的機(jī)密信息保密；如不是為公司利益計(jì)，不得利用該信息；但如（A）法律有規(guī)定，（B）公眾利益有要求，（C）該董事或高級(jí)管理人員本身的利益要求，則可向法院或其他政府主管機(jī)關(guān)披露該信息。
　　按誠(chéng)信義務(wù)的要求，董事或高級(jí)管理人員不得指使與其相關(guān)的人作出董事或高級(jí)管理人員不能作的事。與董事或高級(jí)管理人員相關(guān)的指：
　?。?） 該董事、高級(jí)管理人員的配偶或未成年子女；
　?。?） 該董事、高級(jí)管理人員或[本項(xiàng)（1）目]所列人士的信托人；
　?。?） 該董事、高級(jí)管理人員或[本項(xiàng)（1）、（2）目]所列人士的合伙人；
　?。?） 由該董事或高級(jí)管理人員單獨(dú)在事實(shí)上所控制的公司，或與[本項(xiàng)（1）、（2）、（3）目]所提及的人士或公司其他董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員在事實(shí)上共同控制的公司；或；
　　（5） [本項(xiàng)（4）目]所指公司的董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員。
　　5． 關(guān)聯(lián)協(xié)議
　　在B股發(fā)行階段，上市公司可能與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂一系列的關(guān)聯(lián)協(xié)議，這些協(xié)議包括：服務(wù)協(xié)議；原材料、零部件供應(yīng)、加工及產(chǎn)品銷售等協(xié)議；避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議等等。 簽訂關(guān)聯(lián)協(xié)議的目的，與承諶函的目的相同，是為了向股東明確說(shuō)明可能發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)交易的后果，以使股東作出獨(dú)立的判斷。
　　但是，對(duì)于關(guān)聯(lián)協(xié)議約定的內(nèi)容是否合法，在實(shí)踐中很少被考慮。僅以禁止或避免競(jìng)爭(zhēng)條件為例，此類約定往往有劃分市場(chǎng)，削弱競(jìng)爭(zhēng)之嫌，在大多數(shù)國(guó)家是違反反壟斷原則的。雖然目前我國(guó)沒有反壟斷法，但是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求來(lái)看，此類約定不一定合適。當(dāng)然任何條款，均有待司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，所在在制定關(guān)聯(lián)協(xié)議時(shí)，應(yīng)全面地考慮司法實(shí)踐，探討其合法性。
規(guī)范關(guān)聯(lián)交易：證券市場(chǎng)健康發(fā)展的關(guān)鍵




大量事實(shí)已經(jīng)證明，不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易使專業(yè)投資機(jī)構(gòu)和中小股東的投資權(quán)益得不到保障，同時(shí)使證券市場(chǎng)的投資風(fēng)險(xiǎn)明顯增加，市場(chǎng)投機(jī)性進(jìn)一步上升；從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，它必將逐漸削弱整個(gè)資本市場(chǎng)的基礎(chǔ)，增加市場(chǎng)的不安定因素。即使在資產(chǎn)重組的過(guò)程中關(guān)聯(lián)交易可以帶來(lái)明顯的成效，但從根本上它不利于建立公平原則下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，更不利于充分發(fā)揮證券市場(chǎng)配置資源的功能。因此,如何建立一套監(jiān)督上市公司與集團(tuán)公司業(yè)務(wù)流程有沒有分開、是否形成了獨(dú)立、完整的采購(gòu)、生產(chǎn)和銷售體系的制度,從而考核上市公司是否具備獨(dú)立經(jīng)營(yíng)能力的監(jiān)管機(jī)制,就顯得很有必要了。同時(shí)，如何使資產(chǎn)重組在更加公平和透明的原則下進(jìn)行，也是規(guī)范證券市場(chǎng)的一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù)。
由于我國(guó)國(guó)有企業(yè)改革是一項(xiàng)長(zhǎng)期的任務(wù)，上市公司與母公司之間的關(guān)聯(lián)交易也會(huì)長(zhǎng)期存在，因而徹底杜絕關(guān)聯(lián)交易，至少在短期內(nèi)難以做到。但這并不排除將其逐步進(jìn)行規(guī)范起來(lái)。
１、制定有關(guān)法規(guī)，從制度上確立將各種關(guān)聯(lián)交易限制在最小程度，并加以規(guī)范化。
99年以來(lái), 證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了上市公司與控股股東在人員、財(cái)務(wù)、資產(chǎn)上嚴(yán)格分開的規(guī)范措施，對(duì)于避免上市公司因關(guān)聯(lián)交易過(guò)多而缺乏獨(dú)立性,以及控股股東利用關(guān)聯(lián) 交易等方式操縱上市公司利潤(rùn)等損害中小股東利益等現(xiàn)象的制約起了重要作用。從該項(xiàng)措施出臺(tái)之后上市的幾十家上市公司的情況看，絕大多數(shù)都能夠按照上述原則進(jìn)行運(yùn)作,但由于主、客觀原因,不完全規(guī)范的情況仍有存在。因此，在政策的制定和執(zhí)行上須更加明確和嚴(yán)格。如在資產(chǎn)占用方面，應(yīng)收帳款算不算資金占用之列，現(xiàn)有規(guī)定還不夠明確。從目前部分配股上市公司的情況看，似乎并沒有將之視作占用。由于目前母公司以這種方式大量占用上市公司資產(chǎn)的現(xiàn)象普遍存在，而且對(duì)上市公司的潛在經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)造成影響，這就需要加以說(shuō)明、規(guī)范。在項(xiàng)目表決過(guò)程中，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行董事回避制度。因?yàn)槟壳耙恍┥鲜泄镜母呒?jí)管理人員同時(shí)在上市公司與母公司擔(dān)任董事,如果沒有更為嚴(yán)格的回避制度,在董事會(huì)就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí),雙重董事就不可能完全公正地代表上市公司股東利益行使職責(zé)，這樣，三分開的原則也就不能完全落實(shí)。
2．對(duì)關(guān)聯(lián)方的范圍界定應(yīng)更明確、更廣泛。
在我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》中給出的“關(guān)聯(lián)方”的定義為：在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中有能力直接或間接控制、共同控制另一方，或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懢涂梢暈?ldquo;關(guān)聯(lián)方”，這與國(guó)際上通行的關(guān)聯(lián)方定義基本相同。有區(qū)別的是：一、我國(guó)的準(zhǔn)則中未將受主要投資個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員重大影響的其它企業(yè)作為關(guān)聯(lián)方，而國(guó)際準(zhǔn)則則視其為關(guān)聯(lián)方；二、我們僅將同受某一個(gè)企業(yè)或同受某一個(gè)人直接控制的兩方或多方之間視為關(guān)聯(lián)方，而國(guó)際準(zhǔn)則中將受一個(gè)人影響的兩方或多方之間的關(guān)系就視為關(guān)聯(lián)方。
這種看似微小的差距，卻使得關(guān)聯(lián)交易的范圍伸縮性很大，并使在交易過(guò)程中是否公平、信息披露是否及時(shí)等方面存在漏洞。近期津國(guó)商完成的資產(chǎn)重組，實(shí)際過(guò)程都有同一個(gè)大股東參與，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓明顯地帶有關(guān)聯(lián)交易的痕跡，但由于我國(guó)目前的準(zhǔn)則難以界定其是否屬關(guān)聯(lián)方，因而交易過(guò)程中并沒有作出相應(yīng)的信息披露，使得上述交易過(guò)程缺乏應(yīng)有透明度，廣大中小股東也無(wú)法了解真相。為此，進(jìn)一步擴(kuò)大關(guān)聯(lián)方的范圍和更明確的界定關(guān)聯(lián)方的定義是迫切需要解決的問(wèn)題，也是完善關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的重要內(nèi)容。
3、關(guān)聯(lián)交易的信息披露應(yīng)更全面、更明晰。
目前，許多公司在年報(bào)中對(duì)關(guān)聯(lián)購(gòu)銷價(jià)格披露往往是含糊的一句話："價(jià)格按照協(xié)議價(jià)格執(zhí)行”、“價(jià)格按照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行”,但是價(jià)格到底是多少呢?缺乏明確的說(shuō)明，投資者對(duì)此還是不清楚。一旦這部分交易在總業(yè)務(wù)量中的所占比例較大,那么這一交易價(jià)格對(duì)于投資者來(lái)說(shuō)就顯得非常重要了。
根據(jù)99年證監(jiān)會(huì)發(fā)出的《通知》精神,今后上市公司關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格如果與交易對(duì)象的帳面價(jià)值或其市場(chǎng)價(jià)格存在較大差異,且對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果產(chǎn)生重大影響時(shí),不僅公司董事會(huì)要對(duì)其定價(jià)依據(jù)作出充分的、令人信服的解釋說(shuō)明,而且其注冊(cè)會(huì)計(jì)師也要對(duì)交易的真實(shí)性、合法性、有效性、交易價(jià)格的公允性等發(fā)表獨(dú)立審計(jì)意見。也就是說(shuō),今后對(duì)上市公司的重大關(guān)聯(lián)交易,內(nèi)要有公司董事會(huì)的自家解釋,外要有注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立評(píng)語(yǔ),這樣內(nèi)外雙重控制,使上市公司不能隨心所欲地調(diào)高或調(diào)低關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格,使關(guān)聯(lián)交易的公允性有了保障。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)最近向各上市公司下發(fā)了最新修訂的《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第三號(hào)<中期報(bào)告的內(nèi)容與格式>(2000年修訂稿)》（以下簡(jiǎn)稱《修訂稿》），其中主要的內(nèi)容之一就是對(duì)上市公司重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的披露提出更嚴(yán)格的要求。這一舉措很容易使人聯(lián)想到近期深圳證券交易所對(duì)未及時(shí)披露有關(guān)重大事項(xiàng)的猴王A予以公開譴責(zé)的案例。猴王A長(zhǎng)期以來(lái)與大股東你我不分，包括借款給大股東使用的金額達(dá)8.91億元，超過(guò)了其自身的資產(chǎn)總值，并為大股東提供2.44億元的巨額擔(dān)保，由此涉及重大訴訟事項(xiàng)共32項(xiàng)，金額達(dá)3.5億元，嚴(yán)重影響了公司的正常經(jīng)營(yíng)。但是，公司董事會(huì)一直未對(duì)上述事項(xiàng)進(jìn)行及時(shí)的披露，嚴(yán)重?fù)p害了股東的權(quán)益。因而規(guī)范關(guān)聯(lián)交易及信息披露實(shí)際上已成為證券市場(chǎng)的當(dāng)務(wù)之急。
此次《修訂稿》要求，上市公司在報(bào)告期內(nèi)發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，若對(duì)于某一關(guān)聯(lián)方，累計(jì)交易總額高于3000萬(wàn)元或占上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值5%以上或占本期凈利潤(rùn)的10%以上的，須披露詳細(xì)情況?！缎抻喐濉愤€對(duì)購(gòu)銷商品、提供勞務(wù)發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易和資產(chǎn)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)披露的內(nèi)容作出了具體規(guī)定。同時(shí)，還要求加強(qiáng)上市公司“三分開"的披露力度,上市公司應(yīng)披露與控股股東在人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)上的“三分開"情況，明確說(shuō)明上市公司相對(duì)于其控股股東是否人員獨(dú)立、資產(chǎn)完整、財(cái)務(wù)獨(dú)立；如存在問(wèn)題，公司董事會(huì)還應(yīng)說(shuō)明整改措施和預(yù)計(jì)所需時(shí)間。
由此可見，監(jiān)管部門在對(duì)上市公司信息披露的規(guī)范方面邁出了重要一步，對(duì)保護(hù)投資者利益和促進(jìn)證券市場(chǎng)健康發(fā)展意義重大。但筆者認(rèn)為，如果能在信息披露的基礎(chǔ)上加大查處力度和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易行為，可能會(huì)取得更好的效果。特別是對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的行為哪些應(yīng)當(dāng)避免，哪些應(yīng)采取擔(dān)保的方式以保證全體股東的利益等，目前許多還是空白。此外，如何將上述信息在年報(bào)和中報(bào)摘要中披露出來(lái)，也是需研究解決的，因?yàn)閷?duì)于普通投資者來(lái)說(shuō),一般只能看到年報(bào)或中報(bào)的摘要部分，而上市公司往往在摘要中避實(shí)就虛。因而應(yīng)當(dāng)要求上市公司除了按格式披露必要的信息之外，對(duì)當(dāng)期發(fā)生的重大關(guān)聯(lián)交易或?qū)?jīng)營(yíng)產(chǎn)生較大影響的情況必須披露。
4、受益方擔(dān)保，以保護(hù)廣大中小股東的利益。
2000年5月，香港上市公司長(zhǎng)江實(shí)業(yè)與該公司的主席李嘉誠(chéng)達(dá)成了一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，主要內(nèi)容是由長(zhǎng)江實(shí)業(yè)發(fā)行總值14.8億港元的新股，募集資金用以收購(gòu)李嘉誠(chéng)的一間公司Equisite Taste的所有權(quán)，這家公司擁有新加坡地產(chǎn)公司的股權(quán)。很顯然，在此次關(guān)聯(lián)交易中，李嘉誠(chéng)是作為現(xiàn)金得到方，而長(zhǎng)江實(shí)業(yè)得到的是一間在香港以外注冊(cè)與經(jīng)營(yíng)的公司。雖然李嘉誠(chéng)表示，由于新加坡地產(chǎn)市道已由98年起出現(xiàn)復(fù)蘇，這項(xiàng)收購(gòu)可望帶來(lái)回報(bào)，同時(shí)也將給長(zhǎng)江實(shí)業(yè)帶來(lái)一個(gè)投資新加坡房地產(chǎn)市場(chǎng)的機(jī)會(huì)。但在此項(xiàng)交易中，李嘉誠(chéng)還是提供了擔(dān)保，即如果該項(xiàng)目在一定時(shí)期內(nèi)因投資的物業(yè)價(jià)值下跌而導(dǎo)致Equisite Taste出現(xiàn)實(shí)質(zhì)有形資產(chǎn)價(jià)值下跌，李嘉誠(chéng)將向長(zhǎng)江實(shí)業(yè)補(bǔ)償有關(guān)的損失。
由此可以看出，在關(guān)聯(lián)交易中受益方擔(dān)保應(yīng)當(dāng)成為該項(xiàng)交易的前提條件，更是保護(hù)處于弱勢(shì)地位的廣大中小股東利益的重要方式?！?
文／高利
《上市公司》 (2000年第九期)
中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)信息披露作出規(guī)定

財(cái)務(wù)公司如何防范和控制關(guān)聯(lián)交易中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)