上市公司運作過程中的法律問題及相關對策
目錄 【中文摘要】……………………………………………………………1 【關鍵字】………………………………………………………………1 【英文摘要】……………………………………………………………2 【英文關鍵字】…………………………………………………………2 引言 ……………………………………………………………………3 正文 監(jiān)督方面的問題及法律對策 ……………………………………4 國家股、法人股的流通 …………………………………………8 上市公司的選擇與退出機制 ……………………………………11 結束語 …………………………………………………………………15 上市公司運作過程中的法律問題及相關對策 [中文摘要]：中國的上市公司是改革開放的產(chǎn)物，已經(jīng)逐步成為國民經(jīng)濟的有生力量。 上市公司健康而穩(wěn)定的發(fā)展離不開完善的法律規(guī)定，雖然我國近年來先后頒布了《公司法 》、《證券法》，但是由于其規(guī)定不盡完善，仍存在一些疏漏。我們應從立法上為上市公司 的運行建立相對完善的法律規(guī)范，使上市公司在運作過程中“有法可依，有法必依”。本 文通過一些資料對目前我國上市公司運作過程中存在的以下幾個方面的問題進行分析： 上市公司運作過程中存在的監(jiān)督問題；公司上市后仍留有上市前的國有股流通的問題； 上市公司的素質(zhì)是股市穩(wěn)定的基石，從而上市公司的選擇與退出等問題則顯得尤為重要 。并針對這些問題從規(guī)范上市公司運作的角度提出我的一些觀點和建議。旨在使上市公 司的發(fā)展得到進一步規(guī)范，使之為我國經(jīng)濟的發(fā)展作出應有的貢獻。 [關鍵詞]: 監(jiān)督 國有股 退出機制 The Legal Problems and Relative Countermeasure In the process Of Listed companies’ operation [Abstract]: The listed company in china is the product of the Reform and Open policy ,which has come to become an active factor of national economy .The healthful and stable development of the listed company rely on excellent legal system .Although our nation has issued The Law Of Corporations and The Law Of securities in recent years ,there still are some defects and flaws in some norms and regulations .The article , gives several groups of typical data ,then analyzes some situation about supervision in state-own enterprise, about the currency of state-own shares, about elimination system through selection. All above-mentioned situation, exist in the running and operating process of the listed company nowadays ,Thus the articles give some relative legal countermeasures for the purpose of making the development of the listed company more normal and legal , in one word，making the listed company contribute to the development of our national economy. [Key words]: Supervision State-own shares Elimination system through selection 引言 中國的上市公司是改革開放的產(chǎn)物，它隨著改革開放的進程，從無到有，從少到多， 從弱到強，不斷得到成長與發(fā)展，已經(jīng)逐步成為國民經(jīng)濟的有生力量。上市公司健康而 穩(wěn)定的發(fā)展離不開完善的法律規(guī)定，雖然我國近年來先后頒布了《中華人民共和國公司法 》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》），但由于其規(guī)定 不盡完善、存在許多疏漏，導致實踐中發(fā)生了一些本可避免的事件。本文將通過幾組典 型的數(shù)據(jù)，來分析目前我國上市公司運作過程中存在的代表性問題，分析其原因，并據(jù) 此提出相應的法律對策。旨在使上市公司的發(fā)展得到進一步規(guī)范，使之為我國經(jīng)濟發(fā)展 作出應有的貢獻。 中國的上市公司是自80年代中期以來伴隨著國有企業(yè)的股份制改造發(fā)展起來的。我國 上市公司的發(fā)展大致可以分為四個階段： 一是：1985- 1990年的起步階段，這一階段企業(yè)發(fā)行股票的數(shù)量較少，且多局限在企業(yè)內(nèi)部或行業(yè)系 統(tǒng)內(nèi)發(fā)行，籌資規(guī)模小，操作也極不規(guī)范。 二是：1990-1992 年的初步發(fā)展階段，這一階段上市公司的數(shù)量得以增加，B股開始發(fā)行，兩個證券交易所 正式成立，且政府證券監(jiān)管部門得以成立，但上市公司仍處在探索、試點的初步發(fā)展階 段。（但兩個市場僅定位于區(qū)域性的小規(guī)模市場，選擇企業(yè)上市具有較大的偶然性，許 多有實力的國有企業(yè)對上市籌資尚未給予關注，一些人對國有企業(yè)進行股份制改造并發(fā) 行上市抱懷疑的態(tài)度，指責是國有資產(chǎn)流失，則一批中小企業(yè)成為最早的上市公司）。 三是：1993- 1995年的規(guī)范發(fā)展階段，這一階段是我國上市公司與股票市場發(fā)展極為重要的階段，這 一階段企業(yè)通過股票市場籌資的規(guī)模迅速擴張，許多企業(yè)開始積極爭取上市，但是由于 股市的迅速擴容與進入股票二級市場的的資金形成了較大的供求缺口，因此，從1994年 開始，股票二級市場出現(xiàn)了長達兩年多的調(diào)整，二級市場的調(diào)整很快又直接影響到了一 級市場的籌資。（1995我國證券市場第一次出現(xiàn)一、二級市場的同步調(diào)整。這一階段， 滬、深股市總體而言，實際上還是定位于區(qū)域性的證券市場，兩個市場的上市公司大多 數(shù)還是上海和深圳本地的公司）。 四是：1996- 1999年的快速發(fā)展階段，這是我國股票市場高速發(fā)展時期，上市公司的數(shù)量也保持增長 勢頭，總數(shù)分別為：530家、745家、851家、970家[1]，滬、深兩個股票市場逐步發(fā)展成 為統(tǒng)一的全國性市場；上市公司的規(guī)模得以迅速擴大；一批重點國有企業(yè)成為上市公司 或成為上市公司的母公司；上市公司已成為我國國民經(jīng)濟的有生力量，地位更加重要， 上市公司的發(fā)展得到進一步規(guī)范；上市企業(yè)的選擇與股票發(fā)行更加市場化。 一、監(jiān)督方面的問題及法律對策 經(jīng)湖北省宜昌市中級人民法院裁定，上市公司猴王A的第一大股東猴王集團已于目前正式 宣告破產(chǎn)。猴王集團的破產(chǎn)意味著其控股的上市公司猴王A的破產(chǎn)也在所難免。有關資料 顯示，到1999年底猴王集團已拖欠猴王A 8.9億元，并且讓猴王A為其擔保2.44億元。猴王A實際擁有大股東的債權高達11億元。從 目前情況看，猴王集團的總資產(chǎn)為3.7億元，負債卻高達23.96億元，資產(chǎn)值為負20億元 左右。進入破產(chǎn)清算程序后，猴王A可收回的資產(chǎn)大致在1.5億元左右，損失高達7億元以 上。從猴王A 2000年中報顯示，其資產(chǎn)總額為8.6億元，資產(chǎn)凈值為3億元，與損失相抵，猴王A的資產(chǎn) 所剩無幾，加上為集團擔保的2.44億元，猴王A的資產(chǎn)不僅一下被洗白，還將欠下近2億 元的債務，資產(chǎn)已是負值[2]。猴王A從3 月7日起被戴上了ST 的帽子,大股東將上市公司當作自己的“提款機”，肆意掠奪上市公司的資金，這種行為嚴 重違反了證券市場的“公開、公平、公正”的原則，侵害了中小股東的合法權益。面對這 樣的企業(yè)，我們不得不思考廣大股民該做些什么，我國的立法該做些什么？ 由于上市公司屬于純粹的資合公司,公司與股東之間的資產(chǎn)在法律上是彼此獨立的,使他 們之間進行市場交易成為可能。 上市公司猴王A便是在與其第一大股東猴王集團的大量關聯(lián)交易中承擔沉重的債務，對其 產(chǎn)生很多不利的后果:由于上市公司猴王A 的原材料采購和產(chǎn)品銷售主要和猴王集團發(fā)生，其經(jīng)營自主權受到多方面限制，市場主 體功能嚴重弱化，且上市公司猴王A向猴王集團提供擔保,增加了上市公司猴王A負債帶來 的風險, 猴王集團占用上市公司猴王A的資金給上市公司猴王A帶來資金周轉(zhuǎn)不暢，盈利能力下降 的惡果，這種關聯(lián)交易使上市公司與大股東進行的交易違背了公平這一法律價值，且其 結果造成對上市公司特別是廣大中小股東的權利和利益的侵害，面對這種侵害，廣大中 小股東應拿起法律的武器，通過監(jiān)督大股東與經(jīng)營者的行為，防止上市公司運作過程中 存在的違法行為，充分利用監(jiān)督機制，對其自身的利益加以保護。 《證券法》共十二章二百一十四條,第一條明確規(guī)定:“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為, 保護投資者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的 發(fā)展，制定本法?！?從中不難看出，保護投資者的合法權益是我國《證券法》的基本目的 ，但是，縱觀《證券法》,對中小投資者利益保護的條款卻令人千里難覓?！氨Ｗo弱者”應該 是立法的立足點，但從以上的案例中，我們看到的只是強大的大股東與惟我獨尊的經(jīng)營 者。股東在購買股票時,實際上也就形成了代理關系:公司的經(jīng)營者代理股東從事經(jīng)營活 動，同時股東對公司享有剩余索取權，問題也便隨之而來，當經(jīng)營者的決策與股東利益 最大化的決策產(chǎn)生分歧的時候，經(jīng)營者往往利用其對資源的利用權來滿足其偏好，股東 利益則因此受到不同程度的損失，由此，監(jiān)督機制顯得尤為重要。 法律監(jiān)督在我國有廣義與狹義兩種含義:廣義上的法律監(jiān)督指所有國家機關,社會組 織和公民對各種法律活動的合法性所進行的監(jiān)察和督導,它由國家機關的監(jiān)督和社會力量 的監(jiān)督有機結合,形成統(tǒng)一的法律監(jiān)督體系；狹義上的法律監(jiān)督指有關國家機關依照法定 權限和秩序,對立法、司法和執(zhí)法活動的合理性進行監(jiān)察和督導,是國家機關的一種職能 、職權活動,我們這里所說的監(jiān)督是廣義上的法律監(jiān)督。 目前,在證券市場上存在兩種監(jiān)督機制:一是“市場監(jiān)督”，它通過股東買賣股票所引 起的股票價格的波動來完成,即”用腳投票”；二是“企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督”，主要指股東通過股東 大會、董事會對經(jīng)營者的行為進行監(jiān)督，即“用手投票”。但是，現(xiàn)實情況是小股東因監(jiān) 督獲得的收益不能彌補它付出的監(jiān)督成本，這樣小股東便不會再實施監(jiān)督活動，這便形 成了股東代表大會中的“搭便車”(指大股東承擔對公司經(jīng)營者行為的監(jiān)督費用，而經(jīng)營改 善的收益卻由所有股東來分享，“監(jiān)督”成為公共品)行為，使股東大會成為例行公事。且 所有股東都有逃避“監(jiān)督”的傾向，其實，監(jiān)督是股東對自身利益的保護，但一考慮到監(jiān) 督將成為公共品，則大多數(shù)股東特別是小股東出于“監(jiān)督成本”的考慮，都只想“搭便車” ?！吨袊C券報》的監(jiān)督顯示，16%的投資者參加過股東大會，還有20%的投資者沒有直接 參加，但委托他人參加過，而高達82%的投資者則表示沒有參加過股東大會(一心，1999 ，《中國證券報》)。這就使得監(jiān)督機制出現(xiàn)很大空白。 在立法上，我們可以借鑒美國，建立監(jiān)督中介機構，由股東選擇，但由公司支付費 用，這樣實際上是所有股東為這個監(jiān)督付費，這樣，能提高股東的參與積極性。但同時 也應注意，我國立法必須規(guī)范這些中介機構，審批式的、少而精的發(fā)展幾家甚至十幾家 具有相當實力及影響力的中介監(jiān)督機構，規(guī)定其原則規(guī)范，健全法律、法規(guī)，使這些監(jiān) 督機構之間存在競爭，并逐步走向市場化，培養(yǎng)其權威性，以便起到更好的監(jiān)督作用。 《證券法》中第十章:證券監(jiān)督管理機構，從第一百六十六條到第一百七十四條共九條， 對證券監(jiān)督管理機構做了宏觀的規(guī)定，在上市公司的監(jiān)管方面，目前我國以證監(jiān)會為主 ，但是給人的感覺好象證監(jiān)會是在上市公司上面浮著的一個不切實際的架子，下面我對 目前我國上市公司的監(jiān)管提出我的一點建議:(1)、借鑒我國學者提出的建立銀行業(yè)自律 制度，我國上市公司的監(jiān)督也可以向行業(yè)自律的方向發(fā)展，因為這個行業(yè)自律性組織， 作為參與上市公司自己的組織，處于證監(jiān)會與上市公司之間，更容易掌握上市公司的真 實信息，從而能為證監(jiān)會提供更準確的監(jiān)督?jīng)Q策依據(jù)，同時也可以及時代表整個上市公 司向證監(jiān)會提出宏觀監(jiān)管政策的建議，進而維護整個行業(yè)的利益。鑒于此，我國立法應 逐漸強化上市公司自律性組織的機能，使我國對上市公司的監(jiān)督，逐步發(fā)展為以上市公 司自律性組織為主，而以證監(jiān)會監(jiān)督為輔。(2)、同時值得注意的一點是應保證上市公司 自律性組織的社會團體性，防止其行政化，避免其成為政府的代言人，使其發(fā)揮應有的 作用。我國若實行此制度，應強制上市公司入會，即參照《證券法》第一百六十二條第二 款的規(guī)定“證券公司應當加入證券業(yè)協(xié)會”，也應該規(guī)定”上市公司應當加入上市公司自律 性組織“，即強制其加入，以確保自律性組織的廣泛性，又可以加強其對全行業(yè)的監(jiān)管作 用。(3)、立法應建立上市公司自律性組織的評審機制，規(guī)定上市公司自律性組織要進行 定期審查，使對上市公司的運行的進一步規(guī)范有了法律依據(jù)。 我國《公司法》第一百零二條規(guī)定:”股份有限公司由股東組成股東大會。股東大會是公司 的權利機構，依照本法行使職權?！? 《中國證券報》于3月27日刊登了8 家上市公司股東大會決議報告，從8 家上市公司股東大會出席人數(shù)...
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