政府投資項(xiàng)目代建制的法律問題
政府投資項(xiàng)目代建制的法律問題 　作者:尹劍斌 2005年4月21日 實(shí)施“代建制”的法律問題主要包括：代建制的含義、政府投資項(xiàng)目實(shí)行代建制的范 圍、代建制組織管理、代建單位的資格條件及選擇、代建合同的性質(zhì)、代建合同三方的 權(quán)利義務(wù)、代建項(xiàng)目組織實(shí)施程序、代建項(xiàng)目建設(shè)管理的監(jiān)督檢查等。 一、目前政府投資項(xiàng)目的管理模式、弊端及其成因 傳統(tǒng)的項(xiàng)目管理模式通常有以下幾種類型： １、臨時(shí)性管理機(jī)構(gòu)。特點(diǎn)是建立工程項(xiàng)目指揮部，作為政府的項(xiàng)目業(yè)主，負(fù)責(zé)對 項(xiàng)目的全過程管理。 ２、專業(yè)性管理機(jī)構(gòu)。政府或事業(yè)單位成立項(xiàng)目管理部門或委托企業(yè)代行業(yè)主職責(zé) ，對政府項(xiàng)目進(jìn)行管理。 ３、項(xiàng)目法人制度。這種方式是應(yīng)國家發(fā)改委１９９６年通知的要求，一般在經(jīng)營 性的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中實(shí)行。在項(xiàng)目策劃時(shí)根據(jù)項(xiàng)目內(nèi)容，指定相關(guān)政府部門利用已有或 新建國有或國有控股公司承擔(dān)項(xiàng)目法人職責(zé)。這類法人既承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)管理職責(zé)，又承 擔(dān)項(xiàng)目建成后的營運(yùn)管理職責(zé)。 上述模式為當(dāng)時(shí)體制下的政府項(xiàng)目管理作出了貢獻(xiàn)，但在實(shí)踐中弊端也日益顯露： １、專業(yè)知識缺乏，工程隱患多 項(xiàng)目的領(lǐng)導(dǎo)人一般都由單位或行政的領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任，人員參差不齊，缺乏必要的法律、 經(jīng)濟(jì)、合同等管理知識和管理經(jīng)驗(yàn)。 ２、機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)與人才浪費(fèi)嚴(yán)重 大量組建臨時(shí)項(xiàng)目管理班子，一方面是機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)，另一方面是隨著項(xiàng)目完工而 解體，或融入項(xiàng)目建成后的運(yùn)營管理主體中，使得專業(yè)化的項(xiàng)目管理人才被浪費(fèi)。 ３、“三超”問題突出 傳統(tǒng)模式下，“超投資、超規(guī)模、超標(biāo)準(zhǔn)”原因，表面是專業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)不足，深層次 的原因在于，項(xiàng)目使用單位、承建單位與監(jiān)理單位都是“三超”受益者。 ４、腐敗滋生蔓延 “投資、建設(shè)、管理、使用”四位一體的模式，無制約、不透明，在建設(shè)施工、材料 設(shè)備采購等環(huán)節(jié)易出現(xiàn)腐敗。 二、代建制的概念、運(yùn)作模式 政府投資項(xiàng)目“代建制”，就是指政府通過招標(biāo)的方式，選擇具有獨(dú)立法人資格的專 業(yè)項(xiàng)目管理公司（以下簡稱代建單位），代理建設(shè)單位負(fù)責(zé)有關(guān)工程項(xiàng)目建設(shè)的前期和 實(shí)施階段的工作（或提供咨詢服務(wù)）。嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，項(xiàng)目建成后交 付使用單位的制度。 代建期間代建單位按照合同約定代行項(xiàng)目建設(shè)的投資主體職責(zé)。其工作性質(zhì)為工程 建設(shè)管理和咨詢，其單位性質(zhì)是企業(yè)，其盈利模式是收取代理費(fèi)、咨詢費(fèi)、從節(jié)約的投 資中提成，其風(fēng)險(xiǎn)是承擔(dān)相應(yīng)的管理、咨詢風(fēng)險(xiǎn)、不承擔(dān)具體的工程風(fēng)險(xiǎn)，類似于會(huì)計(jì) 師事務(wù)所只承擔(dān)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，不承擔(dān)企業(yè)做假帳所引發(fā)的全部風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中運(yùn)作模式有： １、政府專業(yè)代建公司模式 即由政府指定的項(xiàng)目管理公司，對指定項(xiàng)目實(shí)行代理建設(shè)，按企業(yè)經(jīng)營管理。優(yōu)點(diǎn) 是政府意愿可以較好地實(shí)現(xiàn)。缺點(diǎn)是代建單位具有壟斷性，容易與使用單位串通，造成 概算的不科學(xué)，并且由于缺乏競爭，管理力度和水平不能得到提高。 ２、政府專業(yè)管理機(jī)構(gòu)模式 由政府成立代建管理機(jī)構(gòu)，按事業(yè)單位管理，對所有政府投資實(shí)行代理建設(shè)。優(yōu)點(diǎn) 是方便協(xié)調(diào)建設(shè)中的各種問題，政府易于管理。缺點(diǎn)在于要新設(shè)機(jī)構(gòu)，并且政府管理機(jī) 構(gòu)無法承擔(dān)超概算責(zé)任。 ３、項(xiàng)目管理公司競爭代建模式 由政府設(shè)立準(zhǔn)入條件，符合條件的均可參與項(xiàng)目代建的競爭，由政府通過招標(biāo)擇優(yōu) 選擇。優(yōu)點(diǎn)是引入競爭，避免指定做法的不科學(xué)、發(fā)生權(quán)力尋租，并可降低投資。缺點(diǎn) 是政府主管部門必須具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)專業(yè)技術(shù)能力，方可與專業(yè)公司進(jìn)行 代建談判事宜，并避免代建公司的索賠和追加資金。 實(shí)行“代建制”的關(guān)鍵在于選擇具有專業(yè)素質(zhì)的代建單位、用合同管理代替行政管理 。從性質(zhì)上講，代建單位是企業(yè)，如果是“鎖定”的行政隸屬關(guān)系，會(huì)激勵(lì)不足，約束不 力。而如果缺乏公開競爭，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵(lì)和約束問題，并且容易 產(chǎn)生腐敗尋租現(xiàn)象。因此，項(xiàng)目管理公司競爭代建模式是較優(yōu)的選擇。 三、代建制當(dāng)事人各方之間的法律關(guān)系 投資方關(guān)注的是項(xiàng)目整體的投融資效率和效益，而代建單位則專注于項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施 工程的效率和效益，使用單位關(guān)注的是項(xiàng)目建成后的質(zhì)量、性能。投資方負(fù)責(zé)投融資， 代建單位負(fù)責(zé)建設(shè)管理。為了實(shí)現(xiàn)責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，從資產(chǎn)所有權(quán)來看，投資方具有資產(chǎn)的 歸屬權(quán)、使用權(quán)、控制權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)。實(shí)行代建制需要將投資方的部分權(quán)利轉(zhuǎn)移 到代建人，即將資產(chǎn)的控制權(quán)從所有權(quán)中分離，即代建單位具有與勘察設(shè)計(jì)、施工承包 商的依法招標(biāo)投標(biāo)、合同談判簽訂權(quán)等、付款控制權(quán)、關(guān)鍵（重要）設(shè)備、材料確定權(quán) 、合同索賠權(quán)。當(dāng)然為減少投資風(fēng)險(xiǎn)，投資部門應(yīng)對上述代建人行為具有否決權(quán)，以維 護(hù)政府的投資效益。代建制中三方各自的職責(zé)： １、政府投資部門的權(quán)利義務(wù) ①審批審核 審批項(xiàng)目可行性研究報(bào)告，初步設(shè)計(jì)，審核設(shè)計(jì)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)預(yù)算。 ②計(jì)劃督促 下達(dá)投資計(jì)劃、安排建設(shè)資金、按計(jì)劃及時(shí)撥付資金。 ③稽查工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施過程中的重大變更和資金調(diào)整計(jì)劃，協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的重 大問題。 ④依法監(jiān)督 對建設(shè)過程中項(xiàng)目管理公司依法監(jiān)督、查處違規(guī)現(xiàn)象。 ２、項(xiàng)目管理公司的權(quán)利義務(wù) ①在政府委托的職責(zé)范圍內(nèi)對項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行全方位、全權(quán)制、全責(zé)制的管理。 ②在項(xiàng)目策劃、方案設(shè)計(jì)、前期準(zhǔn)備、工程預(yù)算、施工單位的招標(biāo)選定及材料設(shè)備的 采購等整個(gè)建設(shè)過程中，對項(xiàng)目的投資、質(zhì)量和工期進(jìn)行專業(yè)化控制與管理。 ③負(fù)責(zé)對建設(shè)資金進(jìn)行管理，保證建設(shè)資金控制專用，并接受政府有關(guān)部門的審查和 監(jiān)督。 ３、項(xiàng)目使用單位的權(quán)利義務(wù) ①提出功能要求 根據(jù)本單位的實(shí)際需要及發(fā)展規(guī)劃提出項(xiàng)目建議書，在項(xiàng)目方案設(shè)計(jì)階段提出項(xiàng)目 的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關(guān)專業(yè)、技術(shù)對建筑物的具體要求和指標(biāo)。 ②協(xié)助配合并參與監(jiān)督 在完成項(xiàng)目立項(xiàng)后，及時(shí)向項(xiàng)目管理公司辦理前期工作移交手續(xù)并協(xié)助做好工程建 設(shè)過程中涉及有關(guān)部門和單位的相關(guān)工作，為工程創(chuàng)造良好的外部條件。在建設(shè)過程中 提出意見和建議，并監(jiān)督代建單位的行為，參與工程驗(yàn)收，負(fù)責(zé)接收竣工建筑物及其使 用和維護(hù)。 四、代建制需要理順的幾個(gè)法律問題 １、代建制與項(xiàng)目法人責(zé)任制的關(guān)系 國家發(fā)改委１９９６年《關(guān)于在工程建設(shè)項(xiàng)目中實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》要 求，在經(jīng)營性的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中一般實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制的，項(xiàng)目法人是法律意義上的 建設(shè)單位。因此，在具體工作關(guān)系上，代建單位、項(xiàng)目法人、投資公司（或政府有關(guān)部 門）存在密切關(guān)系。 ２、與基本建設(shè)的財(cái)務(wù)管理規(guī)定的“建設(shè)單位管理費(fèi)”的關(guān)系 ２００２年９月２７日，財(cái)政部下發(fā)的《基本建設(shè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》明確建設(shè)單位管理 費(fèi)是階段性、局部性的費(fèi)用，不包括從項(xiàng)目立項(xiàng)起至開工之日的前期工作的管理費(fèi)用， 不包含在原單位發(fā)工資的工作人員工資、基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi) 。 項(xiàng)目代建費(fèi)應(yīng)包括代建單位在項(xiàng)目前期、建設(shè)準(zhǔn)備、實(shí)施、驗(yàn)收階段發(fā)生的成本、 應(yīng)交的稅費(fèi)（如營業(yè)稅及附加、所得稅）和合理的利潤。因此代建費(fèi)只是項(xiàng)目代建費(fèi)的 一個(gè)組成部分（大致相當(dāng)于實(shí)施階段的成本），而不是全部。項(xiàng)目代建費(fèi)確定的標(biāo)準(zhǔn)和 方法可以：在代建單位招標(biāo)過程中，明確要求投標(biāo)單位在投標(biāo)書中詳細(xì)列出費(fèi)用明細(xì)及 取費(fèi)依據(jù)，并請?jiān)u標(biāo)專家就代建費(fèi)作出專項(xiàng)評審。但要注意防止惡意競爭，低于成本中 標(biāo)現(xiàn)象。 ３、項(xiàng)目代建階段宜界定為：從項(xiàng)目批復(fù)立項(xiàng)至保修期結(jié)束 按一般工程建設(shè)慣例，項(xiàng)目在竣工交付后，還有一年左右的保修期。如此安排，一 方面便于施工合同的甲方（代建單位）和乙方（施工單位）完整地履行各自的權(quán)利和義 務(wù)；另一方面，便于使用單位在代建單位的指導(dǎo)下，逐步熟悉并掌握建成項(xiàng)目的正確使 用和管理要求。 代建階段不宜進(jìn)一步細(xì)分。實(shí)際操作過程中，若將代建階段再細(xì)分為前期工作代建 和實(shí)施代建，首先不便于代建單位的統(tǒng)籌規(guī)劃，在基本建設(shè)的規(guī)律的基礎(chǔ)上，最充分的 發(fā)揮代建管理的作用。其次，不利于培育項(xiàng)目管理這個(gè)市場主體。一個(gè)完整的項(xiàng)目是從 項(xiàng)目的前期研究一直到項(xiàng)目后評價(jià)。項(xiàng)目管理需要將價(jià)值工程理論和壽命周期成本理論 的應(yīng)用貫穿項(xiàng)目的始終。再次，不便于強(qiáng)化對政府投資的管理，難以追溯違約責(zé)任。 ４、合同模式問題 投資主管部門、項(xiàng)目管理單位、項(xiàng)目實(shí)施單位（設(shè)計(jì)、施工、供貨單位）之間的合 同模式有兩種。 在模式１中，政府部門直接和項(xiàng)目管理單位、項(xiàng)目實(shí)施單位簽訂合同。這種情況下 ，代建單位與實(shí)施單位只有管理關(guān)系，項(xiàng)目管理公司的合同費(fèi)用一般按照項(xiàng)目總投資的 百分比來計(jì)算。這種收費(fèi)方式就無法使代建單位對整個(gè)項(xiàng)目的投資進(jìn)行有效地控制。因 此，最好約定：假如超出概算，則超出部分由項(xiàng)目管理公司承擔(dān)，假如比概算有節(jié)余， 則項(xiàng)目管理單位可以在節(jié)余部分進(jìn)行提成。 投資主管部門和代建單位簽訂委托－代理合同，項(xiàng)目單位再與其它施工單位（設(shè)計(jì) 、施工、供貨）簽訂合同。這種情況下，項(xiàng)目管理單位與實(shí)施單位既有管理關(guān)系又有合 同關(guān)系，比較有利于項(xiàng)目的管理。但代建單位容易以賺取合同差價(jià)為目的，并且，投資 主管部門處于信息不對稱的一面。因此，投資主管部門在簽訂合同時(shí)，應(yīng)明確所有建設(shè) 的內(nèi)容，以有效地簽訂承包合同。 五、對代建制立法的幾點(diǎn)建議 １、提高代建制立法的位階 ２、規(guī)定關(guān)于代建制的總的指導(dǎo)原則 ３、對代建制的含義進(jìn)行立法上的界定 ４、建立“代建單位”資質(zhì)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和主管機(jī)構(gòu)，明確其職責(zé)范圍，如確定代建制的 行業(yè)范圍、負(fù)責(zé)全省范圍內(nèi)代建單位的統(tǒng)一管理。鑒于“代建制”的固有特征，建議該主 管機(jī)構(gòu)由國家發(fā)改委會(huì)同建設(shè)廳等相關(guān)單位聯(lián)合設(shè)立 ５、規(guī)定“代建制”運(yùn)行的程序。從原則邁向制度構(gòu)建。 ６、明確“代建合同”的法律性質(zhì)，明確共有的基本條款。完 （作者單位：浙江省發(fā)改委政策法規(guī)處）
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