論行政合同中權(quán)力因素與契約精神的“悖論”
論行政合同中權(quán)力因素與契約精神的“悖論”
【 作 者】王海英
【作者簡介】作者單位：福建省委黨校
【內(nèi)容提要】行政合同是現(xiàn)代社會(huì)民主觀念的產(chǎn)物，它一方面體現(xiàn)了合同的契約精神，另一方面又具有行政權(quán)力的因素，形成了二者的悖論。由此從深層次上來講，行政合同的本質(zhì)是，它既是政府用來加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的手段，又是公民對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。
【關(guān) 鍵 詞】行政合同/權(quán)力因素/契約精神/悖論
【 正 文】
　　基于現(xiàn)代國家職能與角色的轉(zhuǎn)變及公眾對(duì)行政民主化的期望，行政合同作為一種有效的管理國家事務(wù)的方式已成為現(xiàn)代國家所具有的一個(gè)日趨普遍的現(xiàn)象。行政合同的魅力無非是權(quán)力因素與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體與相對(duì)人通過相互交流與溝通而達(dá)成的協(xié)議，因而留給公民發(fā)揮積極性與主動(dòng)性的余地；另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有的公權(quán)力的身份，因而又能保證行政目的的實(shí)現(xiàn)。但正如民主與效率的矛盾一樣，行政合同中權(quán)力因素與契約精神在這里恰恰形成“悖論”：貫穿在行政合同中的契約精神旨在通過權(quán)力與權(quán)利的重新配置，讓公民享有更多的機(jī)會(huì)來參與國家行政活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)行政的民主化與效益性，但這同時(shí)是以行政目的的實(shí)現(xiàn)為代價(jià)的，因?yàn)?ldquo;假如行政合同完全適用私法規(guī)則……那么我們可以想象，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人，在合同中會(huì)怎樣地追逐個(gè)體利益而置公共利益于不顧”（注：戚建剛、李學(xué)堯：《行政合同的特權(quán)與法律控制》，載于《法商研究》1998年第2期P64；）；可另一方面由于權(quán)力天然具有侵略與擴(kuò)張的本性，如果它的行使沒有有效的定位又會(huì)走向問題的反面——行政合同異化為行政命令。德國學(xué)者奧特.瑪雅認(rèn)為， 在合同中當(dāng)事人的意思對(duì)等是不可欠缺的要素，而國家和人民之間不存在這樣的意思對(duì)等關(guān)系，因此在公法上，合同的存在是絕對(duì)不可能的。然而，隨著秩序國家向給付國家的轉(zhuǎn)變，伴隨著現(xiàn)代國家的任務(wù)和機(jī)能的變遷，世界各國對(duì)行政合同展開了空前廣泛和深入的研究，并有促使其法制化的傾向。
　　　　　　一、行政合同的契約精神
　　關(guān)于行政合同的范圍，各國都存在眾多學(xué)說。一般認(rèn)為，行政合同包括三種形態(tài)，其一是行政主體相互間的合同；其二是行政主體與相對(duì)人之間的合同；其三是特定領(lǐng)域中行政相對(duì)人之間的契約。關(guān)于這三種形態(tài)的行政合同都有必要展開研究，這是毫無疑義的，但本文將討論的范圍僅限于第二種。
　　行政合同屬于民事行為還是行政行為？學(xué)術(shù)界對(duì)此看法不一。對(duì)于行政法學(xué)而言，應(yīng)該是通過給行政合同定位以確立解決實(shí)際問題的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值觀——民事行為和行政行為在適用規(guī)則、解紛思路、價(jià)值取向上都存在明顯的差異。傳統(tǒng)的行政觀念告訴我們，行政權(quán)力是單向的，不能被用做交換，甚至不能被協(xié)商。政府歷來享有充分的強(qiáng)力以實(shí)現(xiàn)其行政目標(biāo)，決定相對(duì)人的生老病死前途命運(yùn)，可是為什么要采取與相對(duì)人協(xié)商的合同形式？綜觀各國法律，令人耳目一新的是，許多國家的行政法悄然采納了這種新型方式。如果把它歸結(jié)為行政的效能使然，說它是行政機(jī)關(guān)能動(dòng)性的表現(xiàn)，是否能把本質(zhì)解釋透徹？令我們費(fèi)解的是，不僅僅是行政機(jī)關(guān)需要行政合同，國家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也對(duì)此予以強(qiáng)有力的支持。難道是立法對(duì)行政的遷就嗎？面對(duì)這種明顯背離傳統(tǒng)的行政方式，法律支持和確認(rèn)行政合同的態(tài)度是基于什么樣的一種考慮呢？這里是否隱含著行政法上的某種突破性的變革？法國行政法以判例和法律的形式確認(rèn)了大量的關(guān)于行政合同的規(guī)則，諸如行政合同必須有一方為行政主體；必須是直接執(zhí)行公務(wù)的合同；行政合同可能具有超越私法規(guī)則的條款；行政合同的締結(jié)必須遵循競爭原則和公開原則、行政合同糾紛由行政法院受理等。而與法國針鋒相對(duì)的是英國，英國行政法不承認(rèn)存在行政合同，也不存在行政合同理論。正像行政糾紛適用普通法中的私法規(guī)則一樣，行政機(jī)關(guān)簽定的契約適用一般的契約法規(guī)則，即私法規(guī)則。德國行政法中也把行政合同視為行政行為之外的行為，并且部分適用私法規(guī)則。在此我們發(fā)現(xiàn)了行政合同居然既可以被當(dāng)作行政行為來處理，又可以被當(dāng)做民事行為來處理——這不能不說是行政合同戲劇性的特點(diǎn)。難道只是因?yàn)榫哂辛嗣袷潞贤男问?，行政合同才發(fā)生上述現(xiàn)象嗎？顯然不會(huì)如此簡單，這兩種合同的“難解難分”現(xiàn)象所帶給我們的問題是這種行政合同是否同樣具備了民事合同的最深層次的契約精神？從國外行政合同的廣泛運(yùn)用來看，一般認(rèn)為這與行政權(quán)力的變化有關(guān)，與“行政權(quán)經(jīng)常使用法律規(guī)制相對(duì)緩和的、非權(quán)力行為形式即契約”的趨勢(shì)有關(guān)。如果我們認(rèn)為這一說明是合乎事實(shí)的話，那么代表立法機(jī)關(guān)意志的法律，為什么會(huì)允許或支持政府去從事一項(xiàng)法律從未規(guī)定的活動(dòng)呢？
　　因?yàn)檫@種行政權(quán)行使的方式能夠符合現(xiàn)代社會(huì)的客觀要求。符合現(xiàn)代行政法的民主、公正、福利等要求。“現(xiàn)代法上關(guān)于這些契約，也存在出自確保
論行政合同中權(quán)力因素與契約精神的“悖論”