現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析
現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析
【 作 者】張樹義/梁鳳云
【作者簡介】張樹義，中國政法大學(xué)教授，行政法教研室主任。
　　梁鳳云，中國政法大學(xué)行政法碩士研究生。
【內(nèi)容提要】行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權(quán)。學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)行政權(quán)的論述主要從分權(quán)角度和管理角度展開。本文采取了對(duì)現(xiàn)代行政權(quán)的價(jià)值取向與傳統(tǒng)行政權(quán)（相當(dāng)程度上是對(duì)現(xiàn)時(shí)中國行政權(quán)行使的實(shí)際狀況）的對(duì)比分析方法，即通過從屬法律性——漠視法律性；職能多元性——職能單一性；非專屬性——專屬性等幾組變量組合來分析現(xiàn)代行政權(quán)的屬性，并由此闡明現(xiàn)代行政權(quán)的概念內(nèi)涵。
【 正 文】
　　行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權(quán)，幾乎行政法的每條原理都可以從行政權(quán)的研究中得到闡釋?？梢哉f，行政權(quán)是行政法的“起因和歸宿”，是“全部行政法理論的基點(diǎn)和中心范疇”。（注：胡建淼主編《行政法學(xué)》，法律出版社1996年版，第7頁。 ）學(xué)者們往往根據(jù)不同的歷史背景和對(duì)傳統(tǒng)行政權(quán)的不同理解對(duì)其作出不同定義。其實(shí)，對(duì)行政權(quán)的研究本身就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有極大涵攝性、包容性的活動(dòng)，它不應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的、片面的。正像波普在其名著《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》中所說，每種理論都具有“可證偽性”，我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)所處社會(huì)的特殊情境——現(xiàn)代中國來重新審視對(duì)行政權(quán)的理解。
　　　　　　一、傳統(tǒng)行政權(quán)的概念及屬性分析
　　在國外， 行政權(quán)內(nèi)涵的確定與分權(quán)學(xué)說相聯(lián)系，　　是一種　 “Executive Powers”（執(zhí)行權(quán)）。在國內(nèi)，關(guān)于行政權(quán)的提法仍不統(tǒng)一，主要有“行政管理權(quán)”、“行政權(quán)”、“行政權(quán)力”等。提法上不一致尚屬次要，更為關(guān)鍵的是我國學(xué)者在定義確定上沒有西方那樣一種憲政理論可以溯及，缺乏理論原則的貫徹性，較多的是定義確定的隨意性。即便如此，對(duì)國內(nèi)學(xué)者的上述定義進(jìn)行梳理仍是必要的，因?yàn)槿魏卫碚摱急囟ㄓ衅鋾r(shí)代精神、學(xué)術(shù)淵源等理論背景蘊(yùn)含其中。我們對(duì)行政權(quán)的概念及屬性分析也將從國內(nèi)學(xué)者的認(rèn)識(shí)中引出。
　　　　1、從分權(quán)角度定義及其屬性分析
　　在西方，從分權(quán)角度論述行政權(quán)是學(xué)術(shù)的主流。17世紀(jì)的洛克首創(chuàng)“立法行政聯(lián)盟三分論”，之后孟德斯鳩繼其濫觴，創(chuàng)立了“三權(quán)分立”理論，使行政權(quán)成為一種“受控權(quán)”。戴西的“規(guī)范主義”強(qiáng)調(diào)行政法是“控制政府權(quán)力的法”，認(rèn)為必須通過以司法審查為中心的控權(quán)體系來保護(hù)個(gè)人的權(quán)利與自由。而這種理論是根植于自由放任的資本主義時(shí)期的現(xiàn)實(shí)土壤，反映了政府與個(gè)人、公益與私益之間的二元對(duì)峙。規(guī)范主義對(duì)行政權(quán)的理解基于與立法權(quán)、司法權(quán)的分離，對(duì)行政權(quán)的屬性認(rèn)識(shí)從制度層面上認(rèn)為是一種從屬性的執(zhí)行權(quán)，從操作層面上是一種“被控性”的權(quán)力，強(qiáng)調(diào)“私域”在“公域”（注：哈貝馬斯在討論市民社會(huì)時(shí)引入了私域（private sphere）和公域（public sphere ）的概念。所謂私域是指資本主義私人占有制下形成的市場體系；所謂公域是指自主的個(gè)人所構(gòu)成的公共溝通領(lǐng)域。）里應(yīng)受到的尊重，最大程度地防止政府權(quán)力的恣意。
　　規(guī)范主義從學(xué)理建構(gòu)上又源出于早期的西方市民社會(huì)理念，這種理念認(rèn)為，行政權(quán)只是作為保護(hù)市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任時(shí)代的市民與國家的二元結(jié)構(gòu)對(duì)峙，打破了國家權(quán)力尤其是行政權(quán)無所不及的格局，為行政權(quán)納入法治軌道提供了學(xué)理上的引導(dǎo)。市民社會(huì)中的個(gè)人權(quán)利隨之進(jìn)入非官方的私域，行政權(quán)不能干預(yù)個(gè)人私域。這種對(duì)私域的關(guān)注也必然形成行政權(quán)必須接受法律控扼的理念。這種理念把行政權(quán)置于法律之下（無法律則無行政），使行政權(quán)在歷史上第一次成為一個(gè)“法律問題”，“所有權(quán)力都必須通過法律賦予，否則行政機(jī)關(guān)不得享有和行使任何權(quán)力，與此同時(shí)，任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制”。（注：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980 年版， 第264頁。）這說明近代行政學(xué)說為行政法的產(chǎn)生提供了理論前提， 法律性成為近代乃至現(xiàn)代行政權(quán)的基本屬性之一。有的學(xué)者甚至認(rèn)為設(shè)立行政權(quán)和控制行政權(quán)的理由是一致的：“凡是授予職權(quán)的一切理由也就是設(shè)定保障，以防止濫用職權(quán)的理由”。（注：詹姆士•密爾《政府論文集》，轉(zhuǎn)引自張煥光、胡建淼《行政法學(xué)原理》，勞動(dòng)人事出版社1989年版，第20頁。）著名法學(xué)家龔祥瑞先生則從“法治”的高度評(píng)價(jià)行政權(quán)，指出“更重要的是政府權(quán)力要受到法律的制約，這是法治的實(shí)質(zhì)意義”。（注：《法制建設(shè)》1988年第1期。）
　　壟斷資本主義時(shí)代的到來對(duì)近代行政權(quán)傳統(tǒng)理念提出了挑戰(zhàn)。規(guī)范主義者把法律視為控制行政權(quán)的一種消極工具，看不到變化了的行政權(quán)積極的一面，而且原有的對(duì)行政權(quán)的過分束縛使其它“社會(huì)多元利益”得不到應(yīng)有的保證。為了保障這些多元利益，“政府必須在現(xiàn)在那種有些語焉不詳?shù)乃^‘集體意識(shí)’中去取得個(gè)人贊同與默認(rèn)，政府由于經(jīng)常受到攻擊、懷疑，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，因而不得不反復(fù)為自己辯護(hù)，設(shè)法證明自己的行動(dòng)是正當(dāng)?shù)?rdquo;。（注：［法］弗朗索瓦•佩魯著《新發(fā)展觀》，張寧等譯，華夏出版社1987年版，第106頁。 ）規(guī)范主義“行政權(quán)——私人自治”的二維關(guān)系逐步受到質(zhì)疑。我國部分學(xué)者從這個(gè)角度的定義把握住了行政權(quán)屬性的法律性、執(zhí)行性這一重要特征，但又帶有對(duì)分權(quán)理論的簡單衍化，解釋力不足，且對(duì)行政權(quán)的現(xiàn)代屬性未予足夠重視。
　　　　2、從管理角度定義及其屬性分析

現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析